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    【原創】霍璆瓊律師:合同的審查與修改
    作者:河北霍璆瓊律師   出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2022/3/8 12:00:39

    文|霍璆瓊律師

    世紀方舟律師事務所“青云計劃”第一期現場分享文字版

     

    大家好,今天由我給大家分享律師非訴業務中的合同審查與修改。律師業務分為訴訟業務和非訴訟業務兩大塊。非訴訟業務包括合同的起草、審查、修改、出具法律意見書、出具律師函、法律盡職調查、股權收購、資產清算,企業改制、公司上市、參與商務談判、企業合規審查等都是屬于非訴業務。一般來說除了訴訟之外,其他由律師參與的業務,都可以說是律師的非訴訟業務。

     

    、律師的合同管理意識

     

    今天給大家分享的內容僅是律師非訴訟業務中很小的一部分。在講合同審查與修改前,大家首先要給自己養成一個良好的習慣,逐步培養合同管理意識。

     

    第一,先給合同編號重命名,建立自己的合同管理模式。重命名方法:年月日+修改律師的名字。如果同一份合同需要多個人審查,除了標注合同的時間還需要把修改人的姓名的首字母標注上,以方便后面審查合同的同事,進行區分。具體的標注形式,大家可以根據自己的編碼習慣自行設定。

     

    第二,大家在修改合同的時候,一定要使用修訂模式(word文檔中的審閱-修訂/新建批注)。這樣可以了解合同的修改次數,修改人員,修改時間,新舊合同的對比也一目了然,省時省力,也利于責任區分。

     

    、審查與修改合同的方法論

     

    現在我們講今天的重點,合同的審查與修改。大家都接觸過合同,當你拿到合同時,一般你是怎么修改的或者說你會先從哪入手看這個合同?一份合同交給律師審查,最重要的是審查合同的合法性。合法性的審查包括簽約的主體及合同當事人、簽約的內容、是否有特殊的資質證書及這些資質證書是否在有效內等。

     

    合同一般是由部分組成首部、正文、尾部及附件。

     

    合同首部

    首部一般包含合同名稱、當事人的身份欄(主要是當事人的名稱,當事人的身份,比如你是出賣人還是買受人,是承租方還是出租方,是出借人還是借款人,是甲方還是乙方等信息)、合同引言、合同編號、簽訂日期等。在合同首部,根據合同的名稱,我們可先了解合同的性質,是屬于買賣合同、建設工程合同、租賃合同、借款合同、合伙合同、保證合同還是其他合同等等,然后思考該合同適用的法律規范。對于不熟悉的法條或司法解釋,我們需要多途徑查找、了解,這樣便于我們對合同內容的具體審查與修改。

     

    同時我們也要明確合同的主體、簽約雙方在合同中的地位,你代表的是借款人、買方、賣方、出租方、承租方、發包方、承包方或其他等等。例如在買賣合同中,如果你代表買方,你更愿意讓賣方先發貨再打款,而你代表賣方時,更愿意對方先付款,你再發貨,站在不同角度,利益最大化的考量就不同。另外在合同的首部還會列明合同的編號,如果我方沒有特定的編號方案,就需要我們律師多加注意。有的公司會在合同首部列明簽訂日期,律師需要核實簽訂日期,在發現問題時提示給當事人。

     

    在合同首部會列明簽約主體的名稱,有自然人、法人、非法人組織。不同于過去,現在律師可以依靠繁多的信息系統,查詢簽約主體的情況。對于自然人一般我們需要提示當事人審查他的身份證件,確定其是否具備完全民事行為能力,然后了解其資信等情況;對于法人,我們一般可從全國企業信用信息公示系統、企查查、天眼查等軟件了解企業目前的狀態,是正常經營、吊銷、注銷,同時也了解了法人的經營范圍,注冊資本、認繳實繳出資、許可證、股東等情況。另外我們還可登錄裁判文書網及失信被執行網查詢簽約主體的是否涉訴,資信是否良好,并就一些我們查到的對當事人不是很有利的信息,提示給當事人。

     

    合同正文

    合同正文,主要是合同內容的條款,一般包括標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式,這些條款一般來說具有商務條款和法律條款的雙重特征。

     

    1.商務條款。商務條款一般是當事人已溝通好的、確定內容,但律師仍需要結合合同的性質以及相應法律查看是否已約定明確、完善。對于一些約定不明、存在歧義或沒有約定的事項及存在的風險,我們需要提示給當事人,或者做一些修改。

     

    2.法律條款。法律條款一般是法律規定,是我們要著重注意的,例如違約責任、解決爭議的方法等內容,針對不同的合同,也可以對剛剛我們所列明的合同內容條款進行增減。比如買賣合同,可能上面講的這些條款都有,另外在質量條款還可能約定保修期、檢驗檢測日期,涉及的質量標準比如國家標準、行業標準,企業標準等,我們需要根據產品的性質,確定涉及的質量標準。少數情況下,當事人有自己的認證體系,律師需要根據當事人的認證體系并參考國家標準、行業標準,與當事人溝通后選擇最優的標準;如果是一個贈與合同可能就不涉及質量條款、價款或者報酬;借款合同也不會涉及質量條款。

     

    3.合法性與合理性審查。對于合同引用的法律法規、質量標準等文件,大家一定要查詢文件是否真實存在,是否還有效,對于不存在的文件一定要提示當事人再次核實或者律師通過檢索查詢改正。對于已經失效的文件,大家可以更改成現行有效的法律文件。這個過程中也可能存在當事人也不能核查清楚的情況,那在合同中根據合同的性質,判定是否保留,或者簡單約定為參照適用國家標準、行業標準、地方標準,以最優標準為準。

     

    修改合同的主要內容時,大家也需要對涉及的實體法程序法相對熟悉,對于自己把握不準的條款一定要看看法律及相關的司法解釋是否有規定,對于有規定的,本著公平的原則進行相應的修改或調整,對于沒有具體規定的,則需要從法律的大原則“法不禁止即可行”的大原則去判斷合法性及合理性,或者也可以找找是否存在相關的判例,對于可能存在的風險需要提示給當事人。另外,在修改時我們需要注意合同的合法性及合理性,不能片面的強調己方利益而忽略對方的利益,這樣的結果,可能是雙方簽不成合同。

     

    4.違約責任條款。審查違約責任條款的三大目的第一,雙方做對等的約定。第二,對可能會發生的違約情形約定清楚,比如逾期交貨、逾期付款、質量問題、施工過程中發生人身及財產損害時,責任承擔問題,未履行保密義務的違約責任,根據不同合同的內容列不同的違約責任,這個需要借助我們訴訟實務經驗。第三,違約責任條款關于違約金的計算方式方法,建議大家還是約定清楚,這涉及將來舉證責任承擔的問題,如果僅是約定了賠償損失,一旦對方違約了或者有履行的不符合合同約定的義務的情形,可能會給當事人帶來實際損失,但是也可能沒有實際損失產生,如果由此主張對方承擔違約責任的情況下,對于守約方舉證的成本就很高了。

     

    5.爭議管轄。關于管轄訴訟法是由專屬管轄和協議管轄的約定,如果咱們約定法院管轄的話,不能違反專屬管轄的規定。當然除了法院管轄之外,還有仲裁管轄(主要是商事仲裁),這個可以根據合同的性質、成本、時間、司法等多種因素,綜合考慮是否約定。關于管轄,一般是約定對自己有利一方的。當然,對方發來的合同一般都是約定對他有利的管轄,一般來說只要對方不是處于特別強勢的地位,我們結合己方在合同的權利義務,是可以跟對方就此條款進行談判的。

     

    6.特色條款。另外除了法律列舉的條款外,有些合同還可能會根據自己行業的特點增加一些條款,比如不可抗力,在房地產銷售合同中一般會約定,因為不可抗力法律是由明文規定的,但是在實踐中可能因為政府政策、舉辦運動會,或冬天燒煤空氣污染濃度會增強,可能需要施工企業或者其他一些比如化工企業停工,對于這種可能發生的事項,我們是可以約定到合同中的。

     

    另外還可以在合同中根據雙方的需要約定知識產權條款、保密條款、稅務條款等。

     

    合同尾部

    合同尾部一般是在合同正文之后。合同尾部,一般包含合同各方的簽署欄附件清單等。簽署欄一般會列明簽約主體的聯系方法、銀行賬號,授權代表、電話號碼、傳真號碼,電子郵箱,稅號、開戶行、通訊地址等信息。這些信息在合同尾部,需要提示當事人一定要核實無誤,因為將來付款、開票或者送達各種通知文件,很有可能是按照合同尾部的內容去做的,這上面是蓋章紅章或者摁著紅手印的。

     

    合同附件

    在合同的附件中一般會列下列信息:比如證明當事人身份、經營資格的資質證書,身份證復印件、營業執照復印件(現在是統一社會信用代碼證)、資格證書、法人證明、授權委托書等;另外還有用于說明交易內容的細節,如品牌、規格型號、質量標準、單價、數量、技術指標、附屬品規范及數量、服務標準、產品說明、及與合同關系密切的其他重要文件。

     

    按照上面的步驟我們基本上是把一個合同從頭到尾審查了一遍,這樣審查下來的合同暫時還不是完美的合同,可能還存在不足,這個跟律師的執業時間、經歷、是否熟悉該合同的相關領域及法律法規有很大的關系。對于這樣的情況,為了提高自己,我們可以定期復盤自己已經審查修改過的合同,去發現、尋找我們的不足,這樣在合同審查與修改這塊,大家就會進步很快了,而且修改的合同也會越來越完美。

     

    最后,我們還要注意溝通交流的重要性,在合同審查中律師一定要注意與當事人的溝通,可以詢問他們比較關注的合同條款,除了律師提示合同中可能存在的風險或者有待商榷的條款外,簽約方對合同有無特殊要求,或者對一些不能修改的條款是否有自己的應對策略;律師之間的交流與學習也是非常重要的,這樣也會提高我們審查的效率及合同的質量。

       

    我的分享完畢,謝謝大家。



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