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    WHO宣布PHEIC對中國企業對外承包工程的影響與應對
    作者:朱宏文 李歐文    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2020/2/5 20:42:43

    WHO宣布PHEIC對中國企業對外承包工程的影響與應對

    朱宏文 李歐文 

    轉載自:陽光時代法律觀察 


    前言

    2020年1月31日北京時間凌晨,世界衛生組織(WHO)總干事譚德賽宣布,中國新型冠狀病毒疫情(以下簡稱“新冠疫情”)構成“國際關注的突發公共衛生事件”(Public Health Emergency of International Concern,簡稱“PHEIC”),引起了廣泛的關注。本文擬簡要介紹PHEIC及其法律意義,以澄清網絡上傳言的各種誤解,并結合WHO宣布新冠疫情為PHEIC的時局,對中國企業對外承包工程可能造成的影響進行分析,對中國承包商可能采取的應對措施提出初步分析和建議,以供探討和參考。


    一、PHEIC及其法律意義與影響

    PHEIC為世界衛生組織于2005年版《國際衛生條例》中所設置的一種全球性協調機制,中國為該條例的締約國之一。

    根據《國際衛生條例》的定義,PHEIC系指按該條例規定所確定的不同尋常的事件,且該事件(1)通過疾病的國際傳播構成對其他國家的公共衛生危害,以及(2)可能需要采取協調一致的國際應對措施。根據該條例,WHO在宣布PHEIC后,可向締約國發出以下建議:

    1. 臨時建議
    臨時建議可包括遭遇PHEIC的締約國或其他締約國對人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和(或)郵包擬采取的衛生措施,其目的在于防止或減少疾病的國際傳播和避免對國際交通的不必要干擾。

    根據《國際衛生條例》,臨時建議可隨時撤消,并應在公布三個月后自動失效;也可修改或再延續三個月,并至多可持續到確定與其有關的PHEIC之后的第二屆世界衛生大會。也就是說,臨時建議一般三個月評估一次,如果三個月后疫情得到控制,PHEIC狀態即結束;臨時建議三個月后必然失效是過于絕對的誤解。

    2. 長期建議
    根據《國際衛生條例》,除臨時建議以外,世界衛生組織可向締約國提出關于常規或定期采取適宜衛生措施的長期建議,包括:

    針對人員

    針對行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包

    不必采取特定的衛生措施

    不必采取特定的衛生措施

    審查在受染地區的旅行史

    審查載貨清單和航行路線

    審查醫學檢查證明和任何實驗室分析結果

    實行檢查

    需要做醫學檢查

    審查離境或過境時采取消除感染或污染措施的證明

    審查疫苗接種或其它預防措施的證明

    處理行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品、郵包或骸骨以消除感染或污染源(包括病媒和宿主)

    需要接種疫苗或采取其它預防措施

    采取具體衛生措施以確保安全處理和運輸骸骨

    對疑似感染者進行公共衛生觀察

    實行隔離或檢疫

    對疑似感染者實行檢疫或其它衛生措施

    如現有一切處理或操作方法均不成功,則在監控的情況下查封和銷毀受感染或污染或者疑似感染或污染的行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品或郵包

    對確診者實行隔離并進行必要治療

    不準離境或入境

    追蹤與疑似感染者或確診者接觸的人員


    不準疑似感染者或確診者入境


    拒絕未感染的人員進入感染地區


    進行出境檢查并(或)限制來自感染地區的人員出境


    WHO也可根據條例規定適時修改或撤銷長期建議,并沒有強制性為期三年的規定。



    但無論是哪種建議,WHO的決議或建議與聯合國及其專門機構(組織)做出的決議或建議的效力相似,需要其成員國轉化為本國國內法或措施予以執行,即WHO的該類建議對各成員國不是強制性的。各成員國可按WHO的建議執行,也可能根據其對于疫情的判斷,采取更為寬松或嚴密的防疫措施,其根本上屬于各成員國主權范圍內的事項。當然,鑒于WHO是世界上最大的政府間衛生組織,自然不能忽略其建議的影響,WHO宣布PHEIC也可能成為成員國或其他國家判斷和應對疫情的一個“風向標”,并有助于將疫情提升國際關注,促使各國加強公共衛生措施和投入更多資源,共同抑制疫情擴散。

    在認清PHEIC及其法律意義后,我們再來看WHO的這一輪操作:將中國新冠疫情認定為PHEIC),同時明確聲明不建議其他國家限制與中國的交通和貿易、不建議完全隔離中國。我們理解,WHO經近期對新冠疫情新一輪評估將其宣布為PHEIC,反映了其對新冠疫情嚴重程度的認識,會引起各國進一步重視和升級疫情應對工作;雖然WHO對中國的應對措施高度肯定,不建議其他國家采取限制性措施,但各國有權自行決定,不排除從謹慎角度出發采取對中國籍人員入境限制以及貨物進口限制措施的可能性。

    實際上,在WHO宣布PHEIC之前,已有多國采取了對中國籍人員入境的管制措施,現已有60多個國家采取了入境限制,包括菲律賓、馬來西亞、哈薩克斯坦、斯里蘭卡、印度尼西亞等國際工程承包商市場熱門國家,美國、加拿大、英國、土耳其等多國也停止或減少了往返中國的航班。國家移民管理局網站近期每日更新有關國家入境管制措施,詳見
    https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/c1214591/content.html。

    綜上所述,中國新冠疫情對中國企業開展境外工程承包的影響是切實存在的,WHO認定本次疫情為PHEIC表面上加速了有關影響,但在疫情尚未完全得到控制的情況下,即使沒有PHEIC的認定,各國仍然會采取限制措施,PHEIC不是根本原因,唯有面對現狀,一方面堅決抗擊疫情,另一方面積極尋求開發和執行對外承包工程項目的應對措施。


    二、WHO宣布PHEIC對
    中國企業對外承包工程項目的影響

    根據中國新冠疫情,以及WHO認定本次疫情為PHEIC及之后的影響,結合中國企業對外承包工程項目的業務特點和市場形勢,我們從以下兩方面分析對中國企業對外承包工程項目的具體影響:

    01
    對正在開發的項目的影響
    如前述分析,僅就WHO宣布新冠疫情為PHEIC而言,暫不會對中國企業開發境外工程承包項目造成法律上的障礙,亦不會從法律層面剝奪中國企業參與境外工程項目建設的資格。但是,不排除世界衛生組織根據《國際衛生條例》向締約國發出進一步的臨時建議或者長期建議,或項目所在國政府基于其顧慮出臺限制中國承包商承攬項目的暫行命令。

    根據目前形勢,并在中國政府的高度重視和多方面采取措施防控疫情的情況下,項目所在國政府從根本上剝奪中國企業參與當地項目的資格的可能性不大,但不排除境外項目開發商、業主等出于對疫情的擔憂,在特定項目中直接或隱性排除中國公司參與投標或中標的資格,在同等條件下傾向于不將項目授予中國公司,暫;驕p少與中國企業的合作。

    此外,對于中國企業而言,也可能由于赴境外簽證受阻或入境限制、交通資源限制等原因,影響境外項目現場考察或參與投標、談判,從而對項目開發造成不利影響。同時,在新冠疫情的背景下,考慮到國內設備制造、設計工作遭受的影響,以及人員出境、設備清關的難度加大,可能導致項目成本的增加,影響項目的競爭性。

    02
    對正在執行的項目的影響
    新冠疫情及WHO將其宣布為PHEIC對正在執行的國際工程承包項目的影響相對較為復雜。根據目前的形勢和一些國家采取的措施來看,我們初步分析,該等影響將主要包括以下方面:

    (1)項目東道國海關可能對中國出口的設備、材料進行更為嚴格的衛生檢疫措施,影響能否順利入關以及清關的時間和費用;
    (2)項目東道國政府可能對中國籍員工、勞工入境采取限制措施,辦理入境簽證、工作許可難度可能增大,影響施工隊伍的組織以及施工進度;
    (3)項目東道國政府可能對目前已經在當地工作的中國籍員工實施更為嚴格的醫學檢查等公共衛生措施;該部分員工如果在近期回國休假,再入境也可能受到限制或需要隔離,這將可能增加承包商和施工單位的成本,影響施工進度;
    (4)項目業主可能拒絕承包商與中國分包商、供應商簽署分包、設備供貨合同;
    (5)中國籍勞工可能由于中國境內疫情管控措施,影響及時組織動員以及工程施工進度;
    (6)中國境內設備廠家可能因為本次疫情導致春節后不能及時開始生產,造成設備供貨進度延誤,甚至不排除有些供應商恰逢疫情影響陷于經營困難,導致無法供貨。

    如果中國承包商的工程承包項目因此遭受嚴重影響或延誤,或者由于勞工無法進入導致工程建設暫;驅嵸|上不可行,不排除項目業主主張終止合同和索賠的可能。


    三、關于PHEIC事件的
    不可抗力認定

    關于本次新冠疫情是否構成不可抗力,目前法律、工程行業內已經有較多分析,普遍認為基于我國《合同法》、國際工程承包實踐慣例或者參照FIDIC合同范本關于不可抗力的相關規定,新冠疫情符合不可抗力“不可克服、不可預見、不可避免”的認定要件,一般情況下可以認定為不可抗力;谛鹿谝咔楸徽J定為PHEIC,如果項目所在國政府頒布任何關于限制中國員工入境的禁令或者頒布其他對項目執行造成影響的措施,進而對項目執行造成影響,該等禁令或措施將可能作為承包商主張不可抗力的有力依據。

    但是,在國際工程承包實踐中,脫離對項目具體影響的分析,在“真空”環境下進行“不可抗力”認定的意義是有限的。實踐中,首先要結合特定項目合同中關于不可抗力的約定;其次,承包商主張不可抗力的關鍵在于,不可抗力與影響結果之間因果關系的認定,該認定往往非常復雜卻至關重要。即使本次疫情在形式上符合不能預見、不能避免和不能克服的要求,也并不表示承包商一定有權主張不可抗力。若本次疫情及防控措施僅導致合同履行不便、合同履行成本增加等,或者僅造成其他的間接影響,則不一定能適用不可抗力這一免責事由。即使在同一個項目中,對承包商來說,不同任務項受新冠疫情的影響也是不同的。證明“不可抗力”對承包商的影響,是不可抗力索賠中的難點。

    在國際工程承包項目中,由于項目所在地位于境外,對于主要發生于中國境內的疫情,主張不可抗力存在一定的難度和復雜性。參考“非典”期間最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(法[2003]72號)第三條第四項之表述,當由于“非典”疫情的影響而導致合同不能履行時,當事人可按照《合同法》關于不可抗力的規定進行處理。FIDIC銀皮書合同條件第19.2條亦規定,如果一方因不可抗力使其履行合同規定的任何義務已或將被阻止(prevented),方可根據不可抗力條款向業主發出不可抗力通知。

    此外,承包商在發生不可抗力時具有減損義務,必須盡可能減少不可抗力的損失,否則對于擴大的損失,承包商無權主張不可抗力免責。

    具體而言,如果承包商主張由于新冠疫情導致施工單位人員無法入境參與工程建設從而主張不可抗力,業主可能以承包商可聘用當地或外籍施工單位完成施工為由,認定該事件未導致承包商不能履約,或者認定該事件僅影響分包商(施工單位)而未實際對承包商履約造成影響,從而否決承包商的不可抗力主張。所以,承包商在提出不可抗力索賠時,還需基于項目實際情況,對不可抗力對項目造成的具體影響進行充分而詳細的分析,中國貿促會可提供開具的新冠疫情的“事實性證明”不能替代承包商的全部舉證責任。


    四、應對措施和建議

    基于WHO宣布新冠疫情為PHEIC對對外承包工程可能帶來的上述不利影響,我們對中國工程承包企業初步提出下述應對建議,以供參考:

    01
    加強與境外項目業主的溝通,
    增強互相理解和信賴
    對于PHEIC這樣的突發事件,首先應當與業主方等合作方進行充分溝通,并定期更新信息,盡可能消除其顧慮。正如我國外交部在1月31答記者問中所提及,中國政府已經對疫情“采取了最全面、最嚴格的防控舉措,很多舉措遠超出《國際衛生條例》要求,中方完全有信心和能力,打贏這場疫情防控阻擊戰!笔澜缧l生組織總干事譚德塞亦表示對中國疫情防控工作的認可和信心。建議中國承包商可將上述信息以與業主方充分溝通,避免由于信息不對稱導致境外項目業主對疫情的過分擔憂,從而不在當地采取對中國設備、分包商、供應商的限制性措施。另外,與業主的積極溝通也可能促使其協助解決政府層面的限制措施問題。

    在這方面,我們建議可以借助中國在當地使領館的力量爭取獲得支持和良好的外部環境,通過使領館在政府層面的溝通,盡可能消除工程所在國政府和合作方的顧慮。

    02
    及時關注疫情影響和了解項目所在國的管制措施,酌情調整項目開發或執行方案
    鑒于上文所分析的新冠疫情對項目開發和執行造成的影響,工程承包企業密切關注項目所在國針對新冠疫情所實施的管制措施,并結合疫情影響對項目開發方案、執行方案或安排進行評估,根據需要和現實情況做出適當的調整,避免由于對項目所在國相關措施的忽視,產生預期之外的風險。

    例如,針對目前開發中的新項目而言,新冠疫情和PHEIC事件是已知的客觀現實,以后在項目執行中不可能再援引不可抗力來主張違約免責或延長工期和增加費用,故在項目合作方案、競標方案和合同中要基于目前現實下的履約條件來考慮和承諾,并充分考慮疫情所帶來的商業風險。同時,為了盡可能降低影響從而保持競爭力,也可以采取一些可能的替代方案,譬如增加當地員工或供應商、分包商,避免大規模的中國籍勞工入境,與當地或第三國承包商合作組成聯合體共同開發項目等。

    對于執行中的項目而言,盡管承包商可能通過主張不可抗力獲得救濟(下文將進一步討論),但這并不是絕對可獲得的救濟,承包商亦應積極采取應對措施,促成項目的順利實施。譬如,鑒于目前60多個國家對中國籍人員有入境限制,即使已有簽證或工作許可,回國休假再返回項目當地都存在困難,因此可調整為就地休假安排;如果有關供應商受疫情影響不能供貨,需要尋求可行的替代方案;對于由于施工單位人員無法入境所影響的施工工程,可以考慮在當地進行分包或者聘用其他境外施工分包商,或者對工序進行調整;對于不受疫情影響仍可以開展的工作,應當依據合同約定積極開展,避免構成承包商的違約。如過上述調整涉及到與業主的合同約定的變更或需要業主同意,應注意在這些調整具體實施之前,與業主簽署書面變更單或獲得業主書面同意。

    03
    采取適當的不可抗力索賠措施
    如果新冠疫情或PHEIC對項目執行造成了影響,承包商應及時根據合同相關規定向業主提出不可抗力主張。我們建議,承包商在主張不可抗力時,應當注意下述事宜:

    (1)及時發出不可抗力通知
    EPC合同通常規定,承包商應當在覺察(或應已覺察)不可抗力之后的一定期間內,向業主發出不可抗力通知,否則將失去主張不可抗力的權利。FIDIC銀皮書對于該期間的規定為14日。如果承包商認為新冠疫情和PHEIC對項目執行已經或將要造成影響,應當在合同規定的不可抗力通知期間內,及時向業主發出通知。

    如果合同規定承包商在提交不可抗力通知時,應當附有關于證明該等不可抗力事件發生的政府官方文件,則承包商可以在貿促會的線上平臺申請不可抗力事實證明,作為不可抗力通知的佐證。

    (2)及時發出索賠通知
    EPC合同通常規定,承包商應當在覺察(或應已覺察)引起索賠的事件發生后的一定期間內,向業主發出索賠通知,否則將視為承包商放棄索賠權利。FIDIC銀皮書對于該期間的規定為28日。承包商應當在合同規定的索賠通知期間內,向業主發出索賠通知。需注意的是,在工程承包法律實踐中,索賠通知不能由不可抗力通知所替代,亦即不可抗力通知不具備索賠通知的法律效果。承包商在索賠通知中應當明確說明該通知是根據合同規定的索賠條款(例如FIDIC銀皮書20.1條)所發出的索賠通知。

    (3)在規定的時限內提交索賠詳細報告
    EPC合同通常規定,承包商提交了索賠通知后,應當在一定期限內提交詳細索賠報告。以FIDIC銀皮書為例,在承包商覺察(或應已覺察)引起索賠的事件后42天內,或在承包商可能建議并經業主認可的其他期限內,承包商應向業主遞交一份充分詳細的索賠報告,包括索賠的依據、要求延長的時間和(或)追加的付款的全部詳細資料。如果索賠事件為持續事件(本次疫情很可能構成持續事件),承包商應按月向業主遞交進一步的中間索賠報告,說明累計索賠的延誤時間和(或)金額,以及業主可能合理要求的此類進一步詳細資料,并在引起索賠的事件或情況產生的影響結束后28天內,或在承包商可能建議并經業主認可的此類其他期限內,遞交一份最終索賠報告。

    需注意的是,正如前述分析,由于本次疫情主要發生在中國境內,對境外工程的影響相對間接,承包商主張新冠疫情和PHEIC事件對項目造成影響,導致承包商不能履約,進而對工期延長和費用補償進行計算存在一定的難度和復雜性。鑒于合同規定的提交索賠報告期間的限制,建議相關的中國對外承包工程企業及早準備,可聘用專業的律師事務所或咨詢機構參與索賠理據的分析和索賠報告的制作,避免貽誤索賠時機。

    (4)盡合理努力履行不可抗力減損義務
    減損義務是不可抗力情形下承包商的重要義務。如果承包商未能采取合理措施減少不可抗力造成的損失,則無權就損失擴大的部分提起免責或索賠主張。由于本次新冠疫情對境外工程承包項目的影響存在一定的間接性,該等減損義務可能是本次事件中承包商主張不可抗力的核心爭議點之一。

    我們建議,如果由于東道國實施針對中國籍人員的入境限制,或者由于中國境內疫情管控限制勞工無法及時組織動員,造成工程的延誤時,承包商不宜完全“按兵不動”,而應當與業主坦誠溝通,探尋將相關工程分包給當地施工企業或境外其他施工企業的可能性,盡可能避免工期延誤,同時可根據不可抗力條款就因此導致的成本增加要求業主方補償。另外,對于未直接受疫情影響的工作,承包商可能不能主張不可抗力免責,仍需根據合同規定開展,否則將導致承包商的違約。

    04
    加強境外工程項目環境、健康、安全(EHS)管理和危機應對管理
    EHS管理一直是境外工程項目所需面臨的重要課題,而在本次新冠疫情和PHEIC的背景下,EHS管理的重要性尤為凸顯。建議正在境外開展工程建設的工程承包企業加強項目部和施工人員的EHS管理,防范疫情的發生,并嚴格遵守工程所在地EHS法律法規和標準規范,對于當地衛生檢疫部門采取的任何檢疫措施應予以積極配合,如果由此造成工程延誤或成本增加,應及時通知業主,并根據“不可抗力”或“當局造成的延誤”等合同規定的機制向業主發起索賠程序。

    項目現場如有不同國別的員工參與工作,為避免外籍員工對中國籍員工反應過度,需要做好疏通和輔導工作。對于外籍員工提出的任何關于EHS的意見和擔憂,應基于當地勞動法律及相關法規政策妥善解決,避免發生勞動爭議事件。另外,在中國新冠疫情被宣布為PHEIC的特別背景下,也需要加強現場危機應對和管理,落實相應的緊急預案以及EHS專人專崗負責機制,盡可能防范出現危機事件或盡可能控制或降低影響。


    結語

    由于本次新冠疫情僅為世界衛生組織宣布的第6起PHEIC事件,且針對中國這樣的對外工程承包大國,勢必將對中國企業承攬境外工程承包造成了一定的困難和挑戰,其影響仍有待于實踐的進一步檢驗。我們將進一步跟進和研究,及時提供進一步的分析與建議。



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