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    建筑工程  
    施工企業應對“非冠疫情”法律實務——關于工程復工、工期與造價
    作者:陳潔、葛靜芳、夏雪   出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2020/2/3 20:35:05

    轉載自:地產沙龍微信公眾號

    疫情之下,建設武漢“火神山”“雷神山”醫院的中國速度,引來世界矚目。作為疫區特批,無論是工程組織、物資籌集及施工均高效有序,甚至引來全國過億網友云監工。

    然而,國內其他在建施工項目并不能享受此番待遇,尤其在各地逐漸出臺文件要求施工企業停工的政策背景下,在建工程工期延誤,設備材料采購成本增加、勞動力緊缺等各個方面均會對施工合同的正常履行產生不利影響。
    為此,本文希望從“新冠疫情”對施工企業影響的角度,就項目復工、工期延誤、工程造價增加等主要問題給施工企業提供建議和指引。



               、現場復工提示             


    工程復工時間應當嚴格遵循當地政府及建設主管部門發布的命令或通知,做好相關的報備工作,并留存書面證據;
    在疫情較為嚴重的地區,可能導致部分施工合同在較長時間內不能履行,建議施工單位主動與業主溝通,發送停工申請,做好善后溝通工作;
    工程停工期間應根據現場需要、在最低限度內安排人員值班,并做好日志、值班記錄。同時,現場人員應做好自檢、防控措施,并制作動態監測報告,及時相互通報;特殊工程需要提前開工或者按時復工的,除做好現場疫情防控措施外,建議施工單位與監理方、業主方共同形成疫情防護成本及應急預案,并形成書面記錄,例如會議紀要、工程簽證等;
    施工方需額外采購防護工具的,應妥善保留采購票據。同時,復工后,施工方及監理方應完善現場防控日志、突發事件處置報告文件等;
    如施工企業為總承包方,則應就施工現場進行全面檢查、消毒及防護,協調各分包商(尤其是勞務分包),妥善應對疫情,避免損失進一步擴大;如施工企業的角色為專業分包單位等,也應當履行上述注意義務,避免損失的擴大;
    施工總承包方應當結合施工情況組織設計做好各分包商、材料供應商、設備供應商的綜合調配和協調工作,盡量避免出現因其中一家單位無法及時復工導致其他各方窩工的情況;
    如果出現單位部分人員因受到疫情影響無法到崗的情況,應當及時另行安排人員并做好清點和交接工作,尤其是工程現場的資料保存和管理工作,避免日后結算出現障礙。


     二、工程復工前的溝通工作 


    疫情出現后,如果妨礙到施工合同的正常履行,施工單位、監理單位及業主均應積極溝通,尤其是關系到復工時間、工期延長的確認,應當盡早溝通為好。同時,考慮到施工合同標的額較大,我們仍然建議各方采取書面方式留存相關的證據。

    通過書面方式進行溝通的具體形式包括多種,例如現場會議紀要、工作聯系單、簽證、郵件、微信等。但考慮到前述溝通工作大部分發生在復工前后,各單位人員(尤其是指定聯系人)不一定能及時返崗,快遞可能也會發生遲延派送的情況,所以實踐中微信、短信等通過即時通訊工具進行溝通的方式更為常見。對于微信溝通,需要注意如下幾個方面:

    • 注意確認微信聯系人的身份,例如微信號是否與手機號綁定、手機號是否能體現在對方派發的名片或雙方簽訂的合同中;或者能否通過微信聯系人發布的朋友圈內容判斷其所屬單位等等;

    • 注意確認微信聯系人的權限。對于各方溝通的重要內容,需要確認對方是否有足夠的權限進行確認或處理;

    • 對于微信聊天中的語音內容,建議及時轉成文字并截圖。如有必要,可通過第三方電子固證平臺進行錄屏并加蓋時間戳進行固定;

    • 對于微信聊天記錄中的文件,如果是以公司名義發出,應當加蓋公章(盡管加蓋公章也許比較麻煩),而收到對方發來的文件時也應及時打開留存,避免過期被清理;

    • 信聊天記錄建議不要刪除,盡量一直保留到項目結算完畢。


    三、疫情之下施工合同履行的一般原則


    1. 對于合同履行而言,各方仍應秉持誠信原則積極履行合同義務
    盡管“新冠疫情”在部分合同的履行中可能被認定為不可抗力事件或適用情勢變更規則,并產生減免某一方當事人的義務的效果,但因此類案件政策導向性較強,加之法院較大的自由裁量權,所以難以預測最終的判決結果。如果當事人主張不可抗力或情勢變更最終未被法院支持,反而會被認定為違約。因此,除非是不可避免、不可克服的客觀情況,建議各方克服困難、友好協商,盡量積極履行合同義務。
    2. 及時溝通,并及時留存證據
    疫情突襲對于施工合同的影響可能是方方面面的,一些影響可以結合經驗和常識預見到,但另一些可能難以提前預見。因此,各方應當詳細記錄受疫情影響的各方因素、并且及時溝通。
    溝通的方式這里不再贅述,但需要格外強調的是,溝通的內容應盡量全面、詳盡,并且通過多種方式留痕,不能僅僅依賴某一張工作聯系單或者說明,例如,施工日志、監理日志、與第三方的合同等等,避免此類重要文件在結算或訴訟中成為孤證、受到質疑。

         四、施工企業受疫情影響履行合同中的常見問題    


    (一)用工緊缺問題
    從某一個側面來說,建筑行業屬于勞動密集型產業。而此次疫情中最受影響的一方面是勞動力,另一方面就是資源的流動性。因此施工企業在疫情爆發后必然會面臨用工短缺的問題,只是不同地域所受影響不同。
    前述影響體現在多個方面,例如原有工人可能因各種原因(被封城、被限期隔離、留待醫學觀察、家庭成員染病、返程車次取消等)無法到崗、相關工種人才短缺一時供不應求、工程造價過低與用工成本激增之間的矛盾導致施工單位招募不到足夠的人手等等。
    對于用工緊缺的問題,一方面,施工單位需嚴格遵守政府關于復工時間的規定,如符合復工條件的,施工企業可選擇就近招募建筑工人進行部分工程的恢復性施工,待條件允許后再全面恢復施工;另一方面,對于暫時無法到崗的技術人員或行政管理人員,施工企業可以通過網絡等線上工作方式協調和安排工作,維持正常的工作秩序。
    面對可能存在的違約責任風險,我們建議應對如下:

    • 及時將用工短缺情況向業主單位進行詳細匯報,并留痕;
    • 積極與業主單位協商如何解決用工短缺問題,如果需要調增工人工資、勞務費,應當形成書面記錄,做好工程簽證;如果默許延期開工的,應通過各種方式固定此類證據;
    • 收集、固定用工短缺的相關證據
      例如,施工單位在用工市場詢價的記錄(書面匯報、視頻、錄音等);業內關于用工短缺的新聞報道、社論文章、電視采訪;相同地域其他施工企業面臨用工短缺情況的記錄等等;
    • 密切關注當地政府或建設主管單位發布的相關通知,可能會涉及費用調增、補貼等內容。

    (二)工期延誤問題
    在疫情當前的情況下,政府頻頻發出的遲延復工的通知早已預示了工期延誤的結局,但作為施工單位而言,疫情爆發不僅不是免死金牌,反而增加了施工單位履約的難度。
    究其原因,工期延誤的原因是非常復雜的,而疫情對工程的影響也十分瑣碎細微,如果不能很好地建立起兩者之間的證據鏈,那么施工單位最終在主張工程款時可能會面臨重重違約金。畢竟覆巢之下無完卵,業主單位在疫情中也遭受了重大損失,不會有動力主動承擔施工單位的損失。因此對于工期延誤,我們主要有以下三方面的建議:
    其一,對于不可避免的工期延誤,施工單位需及時申請工期順延,同時詳細分析工程延誤的原因、固定相關證據并與業主溝通,具體要點如下:

    • 根據疫情的發展及時調整施工進度,重新做好施工節點的安排,并且及時通報建設單位;
    • 審閱已簽訂的施工合同是否對疫情、政府行為等有順延工期的約定,如有約定,應當依據施工合同約定的時間和程序申請工期順延;
    • 如相關協議未約定或約定不明的,應當及時與業主單位進行溝通,重新確定切合實際的施工期限和竣工日,并留存書面證據、做好工程簽證(如有需要,可基于已知情況重新提交施工組織設計并提交業主確認);
    • 考慮到施工過程中并非所有的工序都是前后相繼的,部分工作完全可以互不干擾同時進行,因此對于施工過程中的每一次遲延,應當量化具體遲延的天數,并說明此次事件對于整個施工進度的影響;
    • 對于施工過程中因疫情導致的每一次遲延,應當做好詳細的記錄,并留存證據,盡量形成簽證。例如,如果是因材料供應遲延導致,應當固定1)遲延交付的證據;2)就遲延交付原因與供應商進行溝通的證據;3)遲延交付材料與工期遲延之間的因果關系。

    其二,施工單位應及時與開發商協商談判,合理分擔因工期延誤造成的損失,主要涉及:

    • 如施工合同中對因工期延誤造成的損失有明確約定的,依雙方約定履行;如雙方沒有特別約定的,費用損失可在發包人和承包人之間合理分擔,因此施工單位應與建設單位及時溝通損失分擔問題;
    • 發包人需承擔:1)停工期間必須支付的工人工資;2)因不可抗力引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用;3)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用。

    其三,施工總包方應做好現場的管理工作,避免因管理不善造成不必要的延誤或擴大損失程度,主要包括:

    • 施工單位應協調好勞務分包單位、實際施工人、材料供應、設備供應等各方,做好現場指揮調度工作,避免因其中一方無法到位導致窩工現象;
    • 施工過程中,應當重點做好疫情防護工作,配備防護措施。如果因為部分工人染病導致現場停工,或者因為防護工作不到位被巡視組勒令停工,則屬于施工單位自身的過錯;
    • 根據項目所在地疫情情況、管控措施及項目實際需要判斷人工、設備及材料等使用規模,合理控制肺炎疫情發生期間的施工成本,并及時通知發包人及監理方,同時注意保留采取上述措施的證據材料,以避免對擴大的損失承擔責任。

    (三)施工人員因疫情原因傷亡或管理人員無法正常履職
    在疫情尚未解除的情況下,可能難免出現施工人員因疫情原因傷亡或無法正常履職的情況,筆者將區分施工人員和管理人員分別討論:

    • 施工人員傷亡的
      如施工人員存在傷亡的,需判斷人員傷亡是否與正常履職相關,如施工現場的看護人員因感染肺炎造成傷亡;
      承發包雙方人員的傷亡損失,分別由其所在單位負責,并承擔相應費用。
    • 管理人員無法履職的
      施工合同對管理人員的現場工作時間有明確要求,管理人員因住院治療或被隔等原因無法正常履職的,施工方應及時更換人員并通知業主;
      針對因感染或疑似感染肺炎而住院治療或隔離的相關人員,應當注意留存住院證明、診斷證明、出院證明;被隔離留觀的,要提供相關的證明。

    (四)工程造價增加問題
    工程造價問題對于每一家施工單位而言都至關重要,凝結著漫長工期內人工、設備、材料的全部價值。在沒有疫情的情況下,施工單位尚且經常與業主之間發生糾紛,更勿論疫情之下工程造價增加的問題。
    由于疫情的原因,施工單位所需的建材設備及人工費用等均可能呈現上漲態勢,并由此增加項目的工程造價。從降低疫情對施工成本影響的角度出發,我們建議:

    • 對于已采購的設備及材料,施工企業應密切關注采購合同的實際履行情況及疫情對采購合同繼續履行的影響程度,判斷是否可能存合同延期履行、變更合同工內容(如變更交貨時間、交貨數量或合同價款等)、解除合同的可能,并及時采取相應的應對措施;
    • 對于尚未采購的材料及設備,施工企業應密切關注所需設備及材料的實時市場價格,并在價格合適時及時采購,以應對疫情過后可能產生的供不應求及價格上漲的風險;
    • 根據疫情發展情況及政府部分關于復工時間的規定,及時安排復工時間,并敦促返鄉工人盡快返回工地以關節用工短缺的問題。

    同時,如疫情之下已真實造成工程造價的增加,施工企業則需應對以下兩個方面的問題:1. 工程造價能否調增?2.施工單位如何主張增加的工程造價。具體要點見下:
    【工程造價能否增加】

    • 審閱已簽訂的施工合同,是否存在價格調整的相關約定,且疫情的出現是否為價格調整的約定情形。如均滿足前述約定,則按照約定操作;如果沒有約定,需要再看工程計價方式,如果是固定總價或固定單價的計價方式,可能調整難度比較大,但不排除當地主管部門就疫情專門發文調增造價的情況;
    • 與業主單位協商確定調增事宜后,盡量形成施工合同的補充協議,如果無法達成協議,也應當留存相關的書面記錄。

    【如何主張增加的工程造價】

    • 在主張調增工程造價時,應當一并說明成本增加的原因,例如因設備材料價格上漲、人工成本激增等導致成本增加,并附上相關的證據;
    • 然而工程造價增加的難點并不在于成本增加的原因,而在于成本增加的幅度,這也是類似案例中雙方爭論的主要焦點。相比于原先的工程價款,疫情導致的成本增加到底對應哪一項,應當調整多少,這些才是需要施工單位與業主重點溝通的內容。如果雙方無法通過溝通達成共識的,施工單位至少應當自行梳理需調增的項目并測算大致數額,以便為后期主張增加成本提供支持。



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