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    新三板掛牌中的關聯交易常見形式以及解決方案
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2016/1/18 15:18:57

     

    擬新三板掛牌:關聯交易常見形式及解決方案

    一、關聯交易存在的十一種主要形式

    (一)購買原材料、購買或者銷售產品、產品以外的其他資產
    【案例】開山股份向關聯方采購零部件及銷售整機
    1.關聯方采購
    公司向關聯方采購的產品和對象主要可以分為三大類,第一類為由開山控股代扣代繳水電費,第二類為通過開山進出口進口螺桿式空壓機主機和油封部件,第三類為向關聯方采購的螺桿式和活塞式空壓機部分零部件及加工服務。
    報告期內,公司向關聯方采購貨物占當期營業成本的6%左右,其中2008年至2010年由開山控股代繳水電費金額分別為1,498萬元、1,787萬元、3,785萬元,占當期關聯采購金額的50%左右。
    該關聯交易的必要性:公司2008年至2010年向開山控股采購水電費,主要基于衢州供電局、衢州水業集團的相關要求。報告期內開山控股為包括公司在內的開山工業園內下屬企業代繳水電費,公司具有單獨的水表和電表計量,代繳水電費根據實際使用量按政府定價向開山控股結算。
    公司2008年向開山進出口采購主要為進口螺桿主機和油封,公司2008年5月之前尚未實現螺桿主機的全譜系自制,仍需向德國GHH等國外螺桿主機制造商進口部分型號的螺桿主機,公司在此階段尚未取得進出口經營權,故主要通過有進出口資質的開山進出口進口螺桿主機。公司具備全譜系螺桿主機自制能力后,即停止通過開山進出口采購螺桿主機。
    公司2008年至2010年向其他關聯方采購橡膠件、缸蓋閥板、氣缸等零部件及加工服務,主要基于以下因素:空壓機整機制造的零部件種類較多,公司集中精力和資源進行螺桿主機的研發、生產以及工藝的改進。對于橡膠制品、活塞式空壓機氣缸及缸蓋閥板等部件,由于其通用性和可替代性強,技術含量較低,通過外部采購即可滿足生產需求。
    2.關聯方銷售
    2008年、2009年,公司向開山控股、浙江開山銷售貨物主要系空壓機整機及配件、壓力容器以及鑄件產品,2008年、2009年關聯銷售金額分別為16,239萬元、12,816萬元,2010年公司向浙江開山關聯銷售金額為5,116萬元。
    該關聯交易的必要性:壓縮機屬于通用機械產品、廣泛應用于各行業,開山控股的個別客戶采購時要求開山控股一并提供本公司的空氣壓縮機產品,為方便結算,開山控股向本公司采購空氣壓縮機后再與其他商品一起銷售給其客戶。

    (二)提供或者接受勞務
    【案例】巨龍管業貨物承運
    2009年5月5日,經公司董事會決議批準,2009年5月6日公司與巨龍物流簽訂《貨物運輸承運協議》,有效期自協議簽署之日起至2009年12月31日止,委托巨龍物流承運公司產品,運價按市場價格確定,2009年公司向巨龍物流支付運費270.62萬元。
      該關聯交易的合理性和必要性:巨龍物流成立以前,本公司委托貨運公司、個體司機運輸產品,存在貨運不及時、價格偏高的情形。巨龍物流成立以后,本公司通過巨龍物流的專業化運作平臺,保證了公司部分產品的及時外運。

    (三)委托或受托銷售
    【案例】新開普委托關聯方銷售產品
    2008年度,公司曾向上海九普銷售智能卡系統軟件和卡片,本次關聯交易的形成原因是有上海地區的客戶要求以支票方式支付貨款,發行人為能及時兌現支票收取貨款,故通過上海九普向客戶銷售相關產品、收受支票并予以兌現。本次關聯交易的價格與上海九普向客戶的銷售價格一致,定價合理、公允。本次關聯交易金額不大,占公司當年營業收入的比例很低,且自2009年以后不再發生,對公司財務狀況及經營成果影響很小。

    (四)關聯雙方共同投資
    【案例】捷順科技發行人實際控制人與發行人員工共同投資
    聚力投資成立于2007年2月8日,法人代表為劉翠英,經營范圍為興辦實業。聚力投資設立時注冊資本為50萬元,本公司的實際控制人劉翠英持有100%股份。2007年6月,捷順科技的骨干員工對聚力投資進行了增資,增資完成后,聚力投資的注冊資本變更為533萬元,劉翠英占該公司的股權比例降至51.03%;2008年4月至2009年12月期間,經過多次股權轉讓,劉翠英不再持有聚力投資的股權。

    (五)提供資金(貸款或股權投資)
    【案例】星星科技關聯方借款
    2010年2月9日,星星有限為購買星星電子產業基地相關土地和房產,支付上述土地、房產轉讓款預付款4,000萬元。在支付了購買廠房建筑物及相關土地所有權的款項后,2010年4月發行人出現了流動資金緊張的局面。為了補充流動資金,保證公司的正常經營,公司向徐州金地商都集團有限公司借款人民幣1,000萬元。
    公司與關聯方徐州金地商都集團有限公司于2010年4月22日簽署《借款協議》,向其借款人民幣1,000萬元,借款期限為2010年4月22日至2010年5月22日,借款利息按月利息0.8%計算,如提前或延期還款,依據月利率按實際借款日數計算。
    2010年5月28日、2010年6月12日公司分兩次向徐州金地商都集團有限公司還清借款1,000萬元,并于2010年8月26日支付利息11.60萬元。

    (六)擔保
    【案例】常山藥業控股股東為發行人提供擔保
    ①2010年9月20日,高xx、孫xx與某銀行簽訂《自然人權利質押合同》和《自然人保證合同》,為公司與該行于同日簽訂的《流動資金借款合同》提供保證擔保,借款金額為5,000萬元,期限為2010年9月20日至2011年9月19日。
    截至本招股書簽署之日,上述保證合同仍在履行之中。

    (七)租賃
    【案例】巨龍管業向關聯方租賃生產及辦公用房
    本公司與巨龍鋼化玻璃分別于2006年11月20日、2007年6月26日、2008年2月28日、2009年5月31日簽訂《房屋租賃合同》,本公司分別將建筑面積為2,020平方米、2,401平方米、1,927平方米、2,064平方米的廠房出租給巨龍鋼化玻璃作為生產及辦公用房,年租金分別為18萬元、11.5248萬元、11.562萬元、12.38萬元,租賃期均為2011年11月30日止。
    該關聯交易的合理性和必要性:本公司根據發展戰略和所處混凝土輸水管道行業的特點,為應對訂單式生產的需要,規劃建設的產品堆場較多。為提高資產利用效率,在不影響業務的前提下,將該部分未用的堆場出租以獲取收益。

    (八)研究與開發項目、項目的轉讓
    【案例】衛寧軟件委托開發軟件
    本公司對部分系統模塊采用委托開發方式進行,主要是一些外延功能模塊提升或非核心部件的升級等,報告期主要委托上海蘭恒信息系統有限公司、上海復高計算機科技有限公司和上海中信信息發展股份有限公司進行技術開發。
    上述委托方均是獨立經營的法人實體,公司與上述機構進行的各種交易系公司正常的業務合作,屬于正常的市場行為,價格合理公允,公司、公司主要股東及公司董事、監事、高級管理人員等關聯方與上述機構均不存在關聯關系。公司擁有完整獨立的產供銷體系和研發體系,公司與上述機構在業務和技術、財務、資產、人員、機構等方面完全獨立。

    (九)許可協議
    【案例】星星科技商號使用許可
    報告期內,發行人存在使用關聯方星星集團所擁有的“星星”商號(浙江省知名商號)的情形。為了規范公司經營活動,避免潛在的法律糾紛,2010年8月1日,星星有限與星星集團簽訂了《商號許可使用協議書》。
    證監會在《反饋意見》中要求發行人和律師對發行人無償使用“星星”商號的期限、到期后是否存在付費使用該商號的風險、實際生產的產品是否使用該商號予以核查和說明。
    律師出具的《補充法律意見書》認為:(1)發行人及其子公司在“星星”知名商號及商標的有效期內有權無償使用“星星”商號,在星星集團依據相關法律、法規及浙江省的相關規定對其“星星”知名商號進行延續、對“星星”商標進行續展后,發行人及其子公司可長期無償使用“星星”商號,且不存在付費使用的風險。(2)發行人及其子公司僅在其公司名稱中使用“星星”商號,其實際生產的產品上不使用“星星”商標。

    (十)債務結算
    【案例】中京電子代收貨款
    2008—2009年,為利用香港發達的外資銀行資源,方便辦理銀行結算、客戶貨款催收等手續,公司部分出口業務貨款由香港中揚代收后再轉回本公司,在代收貨款再轉回本公司過程中,香港中揚不收取任何費用。代收款項已全部轉回。
    為減少和規范關聯交易,公司于2008年9月在香港設立全資子公司——中京香港,代替香港中揚行使上述貨款代收轉回功能。截至2009年9月,中京香港完全承接本公司部分出口業務貨款代收轉回功能,徹底解決了上述關聯交易。

    (十一)關鍵管理人員薪酬
    【案例】大連電瓷
    2010年、2009年、2008年度公司支付自然人關聯方即本公司董事(不含獨立董事)、監事、高級管理人員的報酬總額分別為486.63萬元、461.75萬元、254.62萬元,其中2010年支付報酬情況如下:

    二、非關聯化解決方案

    (一)關聯企業
    解決方案一:剝離
    如果關聯企業的業務不屬于擬上市公司的主要業務,或者盈利能力不強,則可以將該企業或者該部分業務轉讓給第三方。
    在具體操作此項業務是,一定要如下幾點:a.注意調查受讓方與擬上市公司的實際控制人及其親屬之間的關系;b.要確認受讓方在人員、資產、業務、財務等方面與擬上市公司不存在關聯關系。c.要重點關注轉讓價格是否真實、公允、合理;d.剝離給關聯方的,尤其要注意轉讓價格的公允、交易程序的合規,確保不存在損害發行人利益的情況。
    2011年《保代培訓》第二期:判斷相關業務是否應納入或剝離出上市主體,不能僅考慮該業務的直接經濟效益,要同時考慮到該業務對公司的間接效益,正常情況(已持續經營)下不鼓勵資產剝離、分立,為梳理同業競爭及關聯交易進行的相關安排不能影響業績計算的合理性、連續性。
    【案例】捷順科技剝離給獨立第三方
    (1)盛健投資的轉讓
    2005年度,捷順科技的實際控制人投資設立了盛健投資,擬利用該平臺進行投資咨詢、房地產經紀等與捷順科技主業不相關的業務。盛健投資成立后,曾向貴州深黔進行股權投資,從事投資業務;并購買了富國工業區第2棟等部分房產并租賃給本公司,從事房屋租賃業務。捷順科技上市之前,他們將盛健投資持有的貴州深黔股權進行了轉讓。
    【案例】光線傳媒剝離給關聯方
    光線影業主要從事國產影片的制作和發行;明星報刊主要從事銷售期刊、報紙;夢飛行主要從事各類移動網增值業務。發行人實際控制人王先生將上述子公司剝離出上市主體,轉讓給其控股的光線控股。為確保上市主體的權益不受損害,轉讓時按照該類公司凈資產轉讓給控股股東,確保了上市主體權益。

    解決方案二:轉讓
    如果關聯企業由于擬上市公司持有其股權而成為關聯方,實際上擬上市公司與該關聯企業并無交易事項,則可以考慮將股權轉讓給獨立第三方。
    【案例】巨龍管業轉讓關聯方股權
    2008年1月8日,公司實際控制人持有的紅旗巨龍建材45%股權。為了解決關聯問題,2009年4月,他將持有的紅旗巨龍建材45%股權轉讓給獨立第三方,本公司不再持有紅旗巨龍建材股權,紅旗巨龍建材自2009年4月起不再為本公司關聯方。

    解決方案三:并購
      如果該關聯企業在擬上市公司的產—供—銷任意一個或幾個環節中扮演了重要角色,則可以考慮將該企業或該業務買過來作為擬上市企業的子公司或兄弟公司。購買時應注意價格的公允性和稅收減免。
    【案例】愛康科技收購銷售公司
    張家港愛康是由本公司控股股東愛康商貿和愛康科技實際控制人于2008年8月12日合資成立的公司,主要向客戶提供非公司生產范圍內的太陽能配件的銷售業務。為了規范公司治理,避免同業競爭和減少關聯交易,2009年2月,決定將所持有的張家港愛康股權轉讓給擬上市公司—愛康科技公司。
    2009年2月10日,簽署《股權轉讓協議》,鄒承慧、愛康商貿以原始出資額作價向本公司出讓張家港愛康股權。同日,張家港愛康股東會通過決議,同意上述股權轉讓,股東各自放棄優先受讓權。股權轉讓完成后,愛康科技公司成功并購了張家港愛康,以解決關聯交易問題。

    解決方案四:合并
    如果關聯企業的業務、資產、人員、財務等與擬上市企業存在混同,則建議將該企業與擬上市企業合并,具體做法可以是吸收合并或者新設合并。
    【案例】百潤股份發行人吸收合并關聯企業
    2007年10月30日,經有限公司股東會決議及百潤福德股東會決議同意,有限公司以換股方式吸收合并百潤福德,換股比例為1:1,即百潤福德原股東以其持有的百潤福德1,000萬元出資額換取有限公司新增的1,000萬元出資額。合并后有限公司存續,百潤福德依法予以注銷,合并日為2008年3月31日。百潤福德原名上海麥克斯百潤香精香料有限公司,成立于2000年1月5日,主要生產乳化香精及其他香精,注冊資本1,000萬元。吸收合并時百潤福德的股東及出資比例與有限公司完全一致。
    本次吸收合并前,有限公司與百潤福德的控股股東及實際控制人相同,且兩者的經營范圍及業務也相近。為消除同業競爭、減少關聯交易,有限公司決定吸收合并百潤福德。
    本次合并擴大了有限公司的主營業務規模,提升了公司的整體競爭力。本次合并前后有限公司的實際控制人及股東結構未發生變化,管理層亦未發生變化。

    解決方案五:清算
    如果關聯企業已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬上市企業上市產生障礙或不良影響,如:經營不善、未通過年檢、曾受過行政處罰等等,則應考慮將關聯企業進行清算、注銷。操作過程中,應重點關注相應資產與人員是否已清理完畢。
    【案例】星星科技清算注銷經營不善的關聯企業
    (1)浙江星星再生資源利用有限公司的基本情況及其注銷
    浙江星星再生資源利用有限公司(發行人關聯企業)成立于2008年5月16日,注冊資本為500萬元,其中星星集團出資255萬元,占注冊資本的51%,張友順(實際控制人)出資245萬元,占注冊資本的49%。
    由于前期對該項目考察不足,公司成立后,一直未開展主營業務。浙江星星再生資源利用有限公司于2010年3月1日召開股東會作出決議,同意注銷星星再生資源,并成立清算組,對星星再生資源進行清算,并在臺州市工商行政管理局椒江分局辦理了注銷備案手續。2010年3月2日,浙江星星再生資源利用有限公司在《臺州日報》上發布了注銷公告。2010年11月8日,浙江星星再生資源利用有限公司資源清算組作出了《浙江星星再生資源利用有限公司清算報告》;同日,浙江星星再生資源利用有限公司股東會作出決議,全體股東一致同意確認星星再生資源清算組所提交的《浙江星星再生資源利用有限公司清算報告》并同意根據該清算報告內容辦理后續事宜。2010年5月17日,臺州市國家稅務局椒江稅務分局出具了《稅務事項通知書》(臺椒國通【2010】54436號),核準星星再生資源辦理稅務注銷登記手續。根據臺州市工商行政管理局椒江分局2010年11月17日出具的《企業(機構)核準注銷登記通知書》,浙江星星再生資源利用有限公司于2010年11月15日經該局核準注銷登記。

    (二)關聯交易
    重點關注經常性的關聯交易是否影響資產的完整性。如果擬上市企業對某筆關聯交易存在重大依賴,影響到資產的完整性,則應當對該筆關聯交易進行處理,具體處理方法可以有以下幾種:
    解決方案六:如果關聯交易的對象是設備、生產廠房所有權、土地使用權、專利、商標等資產類交易,影響到擬上市企業資產完整性的,則最好將該資產納入上市主體,轉讓至發行人名下。個別辦公性用房可以向獨立第三方租賃。
    【案例】星星科技向關聯方購買經營性資產
    星星電子產業基地A2、A3、A4號樓均位于星星電子產業基地內,一直被發行人租賃用作經營場所。隨著公司業務規模、資產規模的擴大,為了提高公司資產的獨立性,降低租賃廠房所帶來的經營風險,保證公司生產經營的持續性,2010年公司與星星置業簽署協議,受讓上述建筑物及相關土地所有權。上述房產購入后的用途與租賃期間用途相同,仍用于發行人的生產經營。

    解決方案七:對于不涉及資產的關聯交易,例如采購或者銷售環節的關聯交易,可以通過出售關聯公司或者重新尋找作為獨立第三方的供應商等方法進行非關聯化;
    【案例】初靈信息將零部件供應商轉讓給獨立第三方
    科爾惠系由洪愛金(實際控制人)和羅權(獨立第三方)于2005年9月7日共同以貨幣方式出資設立。2009年6月,洪愛金將其持有的科爾惠65%的股權轉讓給其舅舅管長周。2010年3月,管長周將其持有的科爾惠65%的股權以每股1.05元的價格全部轉讓給羅權。本次股權轉讓以科爾惠截至2009年底經審計的凈資產為定價依據。
    世宸機械系由洪愛金和曾堯(獨立第三方)于2006年12月28日共同以貨幣方式出資設立,2009年6月,洪愛金將其持有的世宸機械50%的股權轉讓給其舅舅管長周、10%的股權轉讓給其堂兄洪愛榮。2010年3月,洪愛榮、管長周將其持有的世宸機械合計60%的股權以每股1.59元的價格全部轉讓給曾堯,本次股權轉讓以世宸機械截至2009年底經審計的凈資產作為定價依據。
    自成立以來,科爾惠一直從事電源模塊的生產,世宸機械一直從事機械面板的生產?茽柣菖c世宸機械一直為發行人提供相應的產品,其產品為發行人生產的信息接入產品的配件。
    科爾惠、世宸機械屬于傳統制造型企業,其業務類型、人員素質、管理風格等與發行人高科技企業的基調不符。實際控制人洪愛金從未實際參與過這兩家企業的管理,如將其納入體內,增加了管理難度,也不利于調動實際參與管理的合作方的積極性。公司對其人員、業務的整合管理必然會耗費很大的人力、物力、財力,且整合后其是否可以發揮預期效用具有較大不確定性;同時,公司向這兩家公司采購,主要系在業務開展初期,配件采購量小且多需要反復修改、試制,對外采購不能保證交貨期和產品質量。隨著公司相應產品的技術、經驗不斷成熟,產品配套市場逐漸完善,公司對科爾惠、世宸機械產品依賴性降低,公司該類電源模塊和機械面板的采購業務逐步向其他更優供應商轉移。集中力量發展主營業務,符合發行人長期的利益。
    為了保證股權轉讓的順利進行,不因大股東的變化而引起對發行人供應方面的不良影響,發行人實際控制人洪愛金采取了逐步退出的方式,即先將其持有的科爾惠和世宸機械的股權轉讓關聯方,待運作一段時間后再由關聯方將股權轉讓給科爾惠和世宸機械的合作方。(值得參考)

    解決方案八:證監會規定:董、監、高及其親戚不能與發行人共同投資同一家公司。因此,如果存在此類共同投資的關聯交易的,應將其投資權益轉讓出去。
    【案例】捷順科技實際控制人與高管共同投資聚力投資,經營范圍為興辦實業。2008年4月至2009年12月期間,經過多次股權轉讓,捷順科技的實際控制人將其擁有的股權全部轉讓出去,不再持有聚力投資的股權。

    解決方案九:擬上市公司在前期發展的很長一段時間中,普遍存在同一控制人名下企業之間相互資金拆借和抵押擔保的情況。在進入報告期之后,此類關聯交易應當停止。首先,自然人賬戶(尤其是實際控制人及其關系密切的自然人賬戶)和企業賬戶必須嚴格分開,不得相互借貸;其次,應建立關聯交易管理制度,規范相關資金拆借等關聯交易;第三,要求實際控制人承諾不再拆借、占用公司資金。對于已經存在的資金拆借,需要調查是否約定資金占用費或者利息,該關聯交易是否損害發行人利益。
    【案例】星星科技報告期內資金拆借
    (1)資金拆借情況
    報告期內,2008年、2009年公司與星星集團之間存在資金拆借的情況。星星集團向發行人拆借資金的主要原因是2008年、2009年上半年,受全球金融危機的影響,星星集團的家電產品銷售額減少,銷售回款期延長,出現了流動資金周轉困難的情況,因此向發行人拆借資金,用于購買原材料、歸還銀行貸款等經營性資金需求。報告期內,發行人曾兩次向星星集團拆借資金。2008年11月30日,發行人向星星集團拆借資金1,555萬元,借款期限33天,用于歸還即將到期的銀行貸款。2009年5月25日,發行人向星星集團拆借2,955萬元,借款期限約4個月,主要是由于發行人業務發展迅速,公司向星星集團借款用于支付機器設備、原材料的購置款。
    2008年,公司按照年利率7.30%,收取星星集團有限公司資金拆借利息收入304.25萬元。上述利率水平參照2008年中國人民銀行公布的一年期貸款基準利率確定。
    2009年,公司向星星集團借入一筆2,955萬元的借款,期限約為4個月,而當年公司也向星星集團拆出了6筆資金,期限均在7天以內。2009年我國一年期貸款基準利率為5.31%,根據上述利率水平,2009年公司應向集團收取利息24.38萬元,應向集團支付利息52.02萬元,合計應向集團支付利息27.64萬元。由于上述資金拆借所涉及的凈利息金額較小,因此雙方均未互相收取利息。該事項對公司經營成果影響較小,未損害公司利益。
    (2)對資金拆借的規范
    2009年10月以來,本公司與星星集團均認識到資金拆借屬于不規范行為,并認識到公司規范獨立運作的重要性和必要性,雙方即中止了關聯資金拆借,并開始對關聯方資金往來進行清理。為避免發生關聯方資金占用情況,發行人采取了以下措施:
    ①2009年12月,公司制訂了《浙江星星光電薄膜科技有限公司企業標準—資金管理辦法》,該制度規定:公司在與控股股東及其實際控制人、關聯方發生經營性業務和資金往來時,應嚴格監控資金流向,防止資金被占用。公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯方使用:(1)有償或無償地拆借公司的資金給控股股東及其他關聯方使用;(2)通過銀行或非銀行金融機構向關聯方提供委托貸款;(3)委托控股股東及其他關聯方進行投資活動;(4)為控股股東及其他關聯方開具沒有真實交易背景的商業承兌匯票;(5)代控股股東及其他關聯方償還債務?毓晒蓶|應嚴格依法行使出資人的權利,控股股東不得利用關聯交易、利潤分配、資產重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和其他股東的合法權益,不得利用其控制地位損害公司和其他股東的利益。2010年11月,發行人第一屆董事會第二次會議審議通過了《募集資金管理制度》,該制度規定:公司募集資金應存放于董事會決定的專戶集中管理,實際募集資金凈額超過計劃募集資金金額的也應存放于募集資金專戶管理;公司應當按照發行申請文件中承諾的募集資金投資計劃使用募集資金;公司應當確保募集資金使用的真實性和公允性,防止募集資金被關聯人占用或挪用,并采取有效措施避免關聯人利用募集資金投資項目獲取不正當利益等。上述條款從制度上保證了未來發行人募集資金不被關聯人占用或挪用。
    ②2009年12月,國科瑞華、中金資本作為機構投資者進入本公司,對公司的資金管理、關聯交易等方面提出了規范性要求。2009年12月以來,本公司未再發生以各種有償或無償形式為關聯方提供拆借資金的情形。
    ③為對關聯方資金往來作出規范,本公司實際控制人葉仙玉先生作出如下承諾:“本人不利用星星科技的控股股東及實際控制人的地位直接或通過本人控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用星星科技資金。若因星星科技與本人控制的其他企業之間的資金往來致使星星科技遭受任何責任或處罰,或因此給星星科技造成任何損失的,均由本人承擔全部責任!

    三、常見的幾種規避關聯交易的手法

    (一)一些非正常的關聯交易非關聯化形式
    1.分解交易
    為了規避關聯交易,人為地找一個過橋公司,擬上市公司將與關聯方之間的交易通過一個或幾個非關聯方轉換為若干筆非關聯的業務。如公司將資產高價賣給非關聯方,再由關聯方協議用同樣的高價向非關聯方贖回或給與非關聯方補償。這樣的交易表面看是非關聯化,實際上為虛增利潤,是必須杜絕的。
    這種方式由于簡單,可操作性強,現實中被頻繁使用。律師在盡職調查時應當注意。
    2.隱匿關聯關系
    有的公司在重組過程中,將交易時機選擇在成為關聯方之前,與關聯方發生現時非關聯方交易,按非公允價格交易;交易事項完成后才正式加盟成為關聯方。因為交易時還不是法律意義上的關聯方,可以名正方言順地避開對于關聯方交易的監管。也可以通過多重參股間接控制上市公司,使兩者關系非關聯化。
    個人認為,這種隱匿的關聯關系安排不一定都會產生損害發行人利益的風險,應該在個案中理性分析。通過審查交易各方權利義務安排、資產歸屬等判斷該交易是否損害發行人利益或存在損害風險,不留下將來利益輸送的管道。
    3.解除關聯關系
    關聯企業中的一方利用轉讓部分股權或中止受讓相關股份等方式,使其之間達不到關聯方認定的標準,將關聯方關系轉為非關聯關系,相應交易不再屬于關聯交易,此后發生的交易便視為一般業務進行處理。按實質上屬于法律上放棄關聯方,但行政命令上存在關鍵管理人或形式上看不再是關聯方,但仍具有一定實質意義的關聯。在以后一段時間內仍能對相互間的交易發揮影響,需要時雙方可能再次恢復關聯關系。
    這種實質上的關聯實際上很難查清楚,因而很多時候律師的工作仍然要依賴企業的坦白意愿。在無法核實或者拿不準的情況下,一方面要求企業建立完善的內控及關聯交易、對外擔保管理制度,另一方面可以要求發行人及其實際控制人、高管出具承諾。
    4.隱蔽的非關聯方利益輸送
    由于擬上市企業對于重大關聯交易負有詳細披露的義務,因此有企業開始進行隱蔽的、灰色的非關聯方交易以規避披露義務,進而實現操縱利潤。此類較為隱蔽的利益輸送手法主要有:員工減薪、供應商減價供應、經銷商加價提貨甚至囤貨,PE股東通過皮包公司為擬上市公司報銷費用或虛增收入、地方政府通過減稅或增加補貼收入等形式。在實際操作中,企業會向員工和供應商等關聯利益方做出承諾,即實現上市后進行利益補償,然后雙方達成默契從而進行隱蔽的利益輸送。

    (二)關于非貨幣資產“公允價值”的認定
    律師在IPO實務中,交易價格是調查關聯交易最重要的考慮因素。該關聯交易是否公允、合理,是否損害發行人利益,都需要從交易價格方面衡量,而公允價值則是大部分交易資產的定價標準。尤其是非貨幣資產的公允價值,其確定受市場的影響,在不同的交易中會計操作也有不同。
    非貨幣性資產公允價值的確定原則是:如果該資產存在活躍市場,則該資產的市場價值為其公允價值;如果該資產不能活躍市場,但與該資產類似的資產存在活躍市場,則該資產的公允價值應比照相關類似資產的市價確定;如果該資產和與該資產類似的資產均不存在活躍市場,則該資產的公允價值可按其所能產生的未來現金流量以適當的折現率貼現計算的現值確定。?
    具體地說,公允價值可按以下方法確定:(1)有價證券,按現行市價確定;(2)非有價證券,應根據同類企業類似證券的市盈率、股利率及其預期增長率等因素估計確定;(3)存貨,按其形態分別確定:產成品和商品,按其售價減去處置費用和合理利潤后的余額確定;在產品,按其產成品的售價減去至完工時尚需發生的成本、處置費用和合理利潤后的余額確定;原材料,按現行重置成本確定;(4)固定資產,區分不同情況確定:使用的固定資產,按現行重置成本確定;暫時使用的固定資產,按具有類似生產能力的固定資產的現行重量成本與可變現凈值二者孰低確定;為出售而持有的固定資產,按可變現凈值確定;(5)專利權、商標等無形資產,按評估價值確定。



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