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    刑事辯護流程
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2015/9/22 14:47:00

    刑事辯護標準化流程


    作者:王勇慶

    法律服務產品標準化具體體現在如下方面:


    其一、流程設計:接受當事人委托后,分析確定特定法律問題的實操流程和步驟方法,盡快確定解決問題的思路,操作步驟和實施方案。

    其二、質量管控:對于案件事實分析提煉、法律檢索步驟成果呈現、法律文書規范表達等法律服務各階段各環節記錄在案。

    以下為對于刑事辯護業務服務產品化的探索,以期為青年刑辯律師提供可供借鑒的實務技能。

    偵查階段

    一、收案

    犯罪嫌疑人自被公安機關或檢察院反貪局第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權委托律師作為其辯護人。作為律師在接受刑事案件委托時,首先,應了解犯罪嫌疑人(被告人)基本情況,如涉嫌的罪名,案件進度,辦案機關,強制措施種類等;其次,審查委托人的主體資格,是否為犯罪嫌疑人的近親屬,是否具備委托資格。最后,審核委托人是否攜帶身份證、戶口本、結婚證、派出所出具的證明等“家屬關系證明"材料,辦理委托手續。


    二、辦案

    (一)會見犯罪嫌疑人

    1.會見的告知與申請

    接受委托后,應當及時告知辦案機關,將當事人簽署的委托書、所函及律師證復印件,遞交給辦案機關,再安排會見事宜。如涉及危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件(簡稱“三類案件”),則首先向辦案單位申請,批準后會見。如發生不予會見等情況,區分情況,如確有特殊情況,可等候辦案機關通知,如屬無理拒絕,則可在48小時后向其主管領導反映相關情況。

    2.會見的主要內容

    (1)向嫌疑人詢問案件有關情況,特別是詢問筆錄情況,提供法律咨詢,做好會見筆錄。會見前做好準備工作,如查閱法條,司法解釋,理論觀點及學理解釋,以便全面解答所有可能涉及的問題,在提供咨詢中,律師要法言法語,解釋法律,分析所涉罪名的實體和程序法律規定,同時介紹訴訟實踐知識,幫助嫌疑人理清思路。應當讓嫌疑人根據法律的規定,自己選擇供述的范圍、方式和程度,而不直接教嫌疑人如何供述。

    (2)告知嫌疑人如下的法律規定和享有權利:

    A刑事案件的相關程序規定;強制措施的條件、期限、適用程序的法律規定;

    B 有關申請偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規定及權利;

    C 犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務及對與本案無關的問題有拒絕回答的權利;

    D 犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權利,對偵查人員制作的訊問筆錄有核對、補充、改正、附加說明的權利;

    E 偵查機關應當將用作證據的鑒定結論向嫌疑人,嫌疑人可以申請補充鑒定或者重新鑒定的權利;

    F 犯罪嫌疑人享有的辯護權及委托律師為期辯護的權利;

    G 犯罪嫌疑人享有的申訴權和控告權;

    H 刑法關于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有關規定;

    I 使用自己民族語言進行審訊或訴訟權利;

    J 有關刑事案件偵查管轄的法律 。

    3.會見注意事項

    (1)關于是否監聽

    雖然法律規定“律師會見不受監聽”,但是否有監聽或監控,律師是無法把握的。因此,律師有義務在會見時把該情況如實地告知會見對象。律師提供咨詢意見,要自覺地接受法律和職業道德的約束,也要告知當事人要謹慎地提出咨詢。

    (2)關于回答咨詢

    當嫌疑人提出明確的問題,如“這個我要不要講”、“我要不要交代”、“我可不可以這樣講”時,律師一般以這樣的句式來回答較妥:“你這個問題是涉及主觀方面的問題,關于主觀方面,法律是這樣規定的…”、“你這個問題涉及到犯罪對象是否適格的問題,關于這個問題,法律是這樣規定的…”“你這個問題,涉及到犯罪事實認定的原則,即排除合理懷疑原則的問題,關于這個原則,法律規定和實踐掌握是這樣的…”律師回答犯罪嫌疑人問題,要用法律條文及其解釋、法律原則及其解釋、基本法理、實踐規則等。不引導、不唆使犯罪嫌疑人作虛假辯解。

    (3)關于調查取證

    在偵查階段,辯護律師除“犯罪嫌疑人不在現場、未達刑事責任年齡、系不負刑事責任的精神病人三類情形”外,不得調查其他證據。
      律師取到定罪或罪重的證據,不交出來是隱匿證據,可能涉嫌刑法306條規定的幫助偽造、隱匿、毀滅證據罪,嚴重的將受到刑事追責。如果將對犯罪嫌疑人不利的證據提供出來,那就是違反《律師法》中“律師的責任是提出對犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕和從輕、免除刑罰的材料和意見”的規定,是違反職業道德,也要遭受行業處罰,因此,是否取證得謹慎。

    (4)關于傳遞家信
      律師不得秘密夾帶犯罪嫌疑人家屬的信件、物品進入看守所,不得傳遞犯罪嫌疑人及其家屬要帶給對方的“暗語”,防止串供。不得讓犯罪嫌疑人簽署與其定罪量刑有關的委托書、授權書等法律文件。尤其涉及犯罪嫌疑人可能轉移財產,轉移贓款贓物,隱匿、毀滅證據,則不能簽,否則可能涉嫌幫助偽造、隱匿、毀滅證據罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪

    (5)關于接待家屬

    作為委托人的家屬,有權向律師了解工作情況。律師可以向委托人告知基本的案情概貌,不可以將案件細節透露給委托人,更不能把會見筆錄復印給嫌疑人家屬或讓其拍照,更不可以透露給委托人以外的其他人,律師如果將國家偵查犯罪的活動泄露,可能被認定為泄露國家秘密的違法甚至犯罪行為而遭受處罰。同時,律師如果將案件細節告知委托人,可能會造成委托人因“撈人”心切而去實施串供,偽造、毀滅、隱匿證據,賄賂等違法犯罪行為,倘若發生,律師難辭其咎。


    (二)與辦案單位溝通

    首次會見后三天內將委托關系告知辦案單位,并相應提供如下服務:

    1.提交所函、委托書(經犯罪嫌疑人簽名);

    2.向辦案單位了解嫌疑人涉嫌罪名和案件有關情況;

    3. 根據實際情況草擬《辯護意見》,提交給辦案單位參考;

    4.犯罪嫌疑人已被羈押的,依法代為申請取保候審;


    (三)代理申訴和控告及其他

    1.對侵犯犯罪嫌疑人人身權利、訴訟權利等合法權益行為代理控告;

    2.對偵查機關管轄不當的,提出申訴等;

    3.根據案情依法收集或申請有關部門收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕證據。


    審查起訴階段

    一、閱卷:審查證據

    律師閱卷時應當全面、完整復印案卷材料,如果辦案單位不提供完整案卷,辯護律師應當與辦案人員交涉,據理力爭,維護閱卷權利。如果閱卷權得不到保障,在開庭時律師應以未能全面審核案卷材料為由,申請休庭,要求法院延期審理,從而達到維護律師閱卷權的目的。

    閱卷過程中應當以無罪辯護標準審查證據:

    第一、無罪辯護標準應貫穿刑事辯護的始終,即使根據當時證據、法律研究結論已經決定做量刑辯護、緩刑辯護。

    第二、進行全面審查,包括對該證據的內在屬性(法律意義上的證據三性:客觀性、合法性、關聯性),該證據與其他證據間的矛盾與印證關系(真實性、證明力)等全面審查。

    (一)對起訴書的審查

    重點審查起訴指控犯什么罪、犯罪的動機、目的、時間、地點、手段、情節、后果等,共同犯罪中被告人在犯罪中的地位作用、犯罪情節的輕重、有無從輕、減輕或者免除處罰的情節,有無不追究刑事責任的情節,審查起訴書所引用法律條文是否得當。

     。ǘ⿲υV訟文書、技術性材料的審查

    1.對《立案審批表》、《傳喚證》、《拘留證》、 《逮捕證》的審查

    如上訴訟文書能夠說明當事人在不同階段的身份,也可以證明偵查人員的行為是否違法,當事人的交代是否構成自首。對于這些文書,我們要注意它時間上的銜接、罪名上的變化,尤其注意偵查機關是否存在沖突的情形。

    2.對鑒定結論的審查

    (1)只有單位蓋章,沒有鑒定人簽字,違反《刑訴法》第120條規定。(2)人身傷害的醫學重新鑒定及對精神病的醫學鑒定沒有到省級人民政府指定的機構進行鑒定,違反《刑訴法》第120條規定。(3)沒有將用作證據的鑒定結論告訴被告人、犯罪嫌疑人,剝奪被害人、犯罪嫌疑人的申請補充鑒定及重新鑒定權,違反《刑事訴訟法》第120條規定。(4)檢察機關對一些專業性問題需要鑒定時沒有及時向鑒定人送交有關檢材的比對樣本等原始材料,違反最高檢《規則》第182條規定。(5)鑒定結論沒有兩名以上具有鑒定資格的鑒定人簽名或蓋章,違反公安部《程序規定》第238條的規定。

    3.對證據目錄及證人名單的審查

    律師查閱證據目錄和證人名單,可以對案件的證據體系及證據種類有大概了解,并核對已經移送的“主要證據”材料與尚未移送的證據材料證明案件事實的相互關系。通過檢察機關對證人名單的例舉了解其他證人對本案事實的證明作用,并通過會見被告人了解這些證據及證人對被告人有利證據的調查與收集工作下一步如何展開。

    4.對主要證據復印件及照片的審查

    通過審查主要證據了解本案中對被告人定罪的證據是否充分、確實,哪些證據存在疑點和矛盾,以便分類排除,哪些證據需要立即調查核實,哪些證據需要會見被告人來了解,哪些證據需要在法庭調查過程中核實。

    5.對勘驗檢查筆錄的審查

    (1)搜查時沒有被搜查人及其家屬或其他證人在場,并由他人簽名或蓋章,違反《刑訴法》第113條規定。(2)勘驗時沒有兩名與案件無關的證人在現場見證,違反最高檢《規則》第149條規定。(3)檢察院決定解剖死因不明尸體時,沒有通知死者家屬在場,違反最高檢《規則》第150條規定。

    (三)對言詞證據的審查

    言詞證據主要包括被告人供述、被害人陳述、證人證言,在傳統的觀念里面,口供被視為“證據之王”,往往構成案卷材料的主要部分。

    1.對被告人供述的審查

    (1)筆錄的制作時間

    審查筆錄形成于案件的哪個階段,這關系到被告人是否具有自首等情節的問題。筆錄制作持續的時間,關系到偵查程序是否違法的問題,超過了法定的時間,屬于變相的刑訊逼供。

    (2)筆錄制作人及在場人

    審查筆錄上是否記錄了兩個偵查人員的名字,倘若只有一人簽名,就是非法的證據,應當排除。審問未成年人時,沒有妨礙偵查或無法通知的情形而不通知其家長、監護人或教師到場;審問聾啞犯罪嫌疑人沒有通曉聾、啞手勢的人參加;訊問不能曉當地語言文字的犯罪嫌疑人時,沒有配備翻譯人員,這些均違反公安部“程序規定”第182條規定。

    (3)筆錄制作的地點

    審查偵查機關取證的地點是否在法定場所,倘若在招待所等非法取證場所,既限制了嫌疑人人身自由,也可通過地點的非法性來推翻這份證言。

    (4)筆錄的簽名

    一份形式上合格的筆錄,最少應當有三個以上的簽名:兩名偵查人員,一名當事人。當事人的簽名,是最容易被律師忽視的問題。幾乎所有的筆錄,最后的話都是一樣的“以上內容我看過(向我宣讀過),和我所說的一致。某某某,年月日”。如果是“和我所說的不一致”則可能推翻有罪供述。

    (5)筆錄是否有修改、添加內容的痕跡

    審查言詞證據的時候,一定要留心筆錄的書寫是否流暢,字體大小是否基本一致,筆跡風格是否統一,墨跡的深淺是否一致。如果在筆錄中出現了不和諧的字跡,而又沒有被告人加蓋指模確認,這違反公安部“程序規定”第184條規定。如果我們確信筆錄可能存在偽造之處,那么可以向法院申請進行筆跡鑒定。在審查言詞證據的內容時,留意偵查人員的發問是否帶有威脅和誘導的色彩!

    2.對同案犯供詞的審查

    同案犯因為與被告人之間存在一定利害關系,其證明被告人有罪的供詞除與被告人的供詞相一致的以外,辯護人均應持幾分懷疑態度。特別是在被告人拒絕承認有罪,而同案犯證實其有罪,則更需通過審查仔細挖掘前后矛盾的地方,暴露同案犯供詞不穩定不真實的一面。

    3.對證人證言的證詞審查

    (l)是否對證人采取羈押措施取證(2)是否由非偵查機關向證人調查取證所得的材料作為證據使用(3)詢問證人是否沒有在證人單位、住宅或偵查機關辦公室內進行(4)詢問證人現場有沒有兩名偵查人員(5)詢問未滿18歲的證人,在有條件的情況下,是否有通知其法定代理人到場。對涉及被告人主要犯罪事實的證人證言進行逐句、逐段認真分析,綜合判斷,提出審查意見。如在審查時就已發現證人證言有矛盾,難以自圓其說或隱含有利于被告人的內容,除向被害人調查取證需經控方批準外,辯護人也可庭前著手向該證人調查取證,或就有關疑點申請法院或控方取證。

    4.對被害人證言的審查

    被害人的證言屬刑事訴訟證據之一。但由于被害人與被告人之間存在的對立關系,被害人的證言往往具有兩重性。一方面由于被害人是當事人,案發時的一切唯有他是最清楚的見證人,此時被害人的證言就是最直接的證詞。另一方面由于被害人是被侵害對象,其證言又偏重于指控被告人,并往往作對自己有利的指控。因此,對被害人證詞作為證據使用時,辯護人應從上述兩方面進行把關、審查。在質證時應重點把握:(1)將被害人的證詞與案卷中其它旁證材料相比較,指出被害人證詞中關鍵事實、情節與其它證據的不同之處。(2)充分注意被害人證言前后矛盾或夸大其詞之處。(3)充分注意被害人是否有意在作偽證。(4)案發時的客觀條件是否與被害人陳述的情境相一致。 被害人證言質證明常見控方帶瑕疵證據材料:(1)在犯罪嫌疑人不明確,讓被害人進行辨認時,在偵查階段被辨認人少于七人,照片少于十張,在檢察階段被辨認人少于五人,照片少于五張(2)單一將被害人證言作為起訴依據,并沒有其它證據相印證。

    總而言之,一起案件事實的基本要素包括:時間、地點、人物、經過。判斷當事人陳述的內容的真偽以及可信度是找到辯護要點的關鍵,每一份放進案卷的筆錄都為了證明該案件的某一個或幾個點,能不能互相印證就是關鍵了。公訴人要得出的結論是可以互相印證,而我們要得出的結論就是筆錄中關鍵事實的沖突。

    (四)對錄音、錄像等影視材料的審查

    控方將影視材料作為證據使用時,審查獲取手段是否合法, 錄音、錄像等影視材料質證時常見控方帶瑕疵證據材料:

    (1)錄音、錄像沒有與原物核對無誤或經鑒定證明真實,違反最高院《解釋》第51條規定。

    (2)影視材料沒有附制作過程的文字說明及制作人簽名、蓋章,違反最高院《解釋》第51條規定。

    (五)對物證、書證的審查

    審查物證、書證時常見控方帶瑕疵證據材料:

    (1)扣押的物品沒有見證人、持有人簽字,違反《刑訴法》第115條規定。

    (2)檢察機關對于扣押的金銀、文物、名貴字畫、違禁品以及其它不易辨別真偽的貴重物品沒有及時鑒定,違反最高檢《規則》第170條規定。

    (3)檢察機關組織辨認人對同一物品進行辨認時,每名辨認人沒有單獨時行,違反了最高檢《規則》第193條規定。

    (4)公安機關向有關部門調取物證書面證據時,沒有被調取單位或個人在《調取證據通知書》及書面證據材料上簽字,違反公安部《解釋》第53條規定。

    (5)偵查機關提供的書證復印件或物證照片沒有制作過程文字說明及原件原物存放處的說明,違反公安部《規定》第53條及最高院《解釋》第51條規定。

      (六)對其他案卷材料的審查

    在案卷材料中,還有一類所謂的“證據”,即由偵查機關制作的《情況說明》、《抓獲經過》等。盡管這些材料不屬于法定的證據種類,但是在案件的審理中,卻起到了非常重要的作用。也應該認真審查發現其內容上是否存在的問題。

    在所有的案卷材料審查完畢之后,辯護律師還需要站在整個案件的高度,來分析一下:指向被告人犯罪的材料有哪些?非法證據排除之后還剩下哪些?現有的證據是否能夠形成完整的證據鏈條?案卷材料中缺失了哪些關鍵性的證據?通過對全案證據材料的綜合分析,如果我們能夠確信證據鏈條斷裂的話,可以“證據不足”為由,維護當事人的合法權益。

    總而言之,在案件進入審查起訴階段后,律師可以查閱、摘抄、復制全部案卷材料,對這些材料,是否有使用規則?可否復制一套給委托人?可否全部給犯罪嫌疑人審閱?可否上網披露或以其他方式公開?律師可以通過復印、拍照方式復制案卷。原則上應當全卷復制。案卷材料在庭審公開前,不能通過上網等方式公開披露,不能復制給委托人;在庭審公開后,涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的部分,仍需保密,不得給當事人,不能上網披露。


    二、會見:核實證據

    (一)會見的主要內容

    律師會見被告人時,可以向被告人溝通下列情況:

    A 被告人的身份及其收到起訴書的時間;

    B 被告人是否承認起訴書所指控的罪名;

    C 指控的事實、情節、動機、目的是否清楚、準確;

    D 起訴書指控的從重情節是否存在;

    E 被告人關于無罪辯解的理由;

    F 從輕、減輕、免予處罰的事實、情節和線索;

    G 是否有檢舉立功表現;

    H 是否存在超期羈押及合法權益是否受到傷害等情況;

    I 對有關鑒定結論的看法;

    (二)會見注意事項

      律師在向犯罪嫌疑人、被告人核實證據時,對犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、書證、物證、鑒定意見可以直接展示給犯罪嫌疑人、被告人,供其核對。對同案犯供述、證人證言等言詞證據應就其中有異議的情節,通過口頭方式進行核實。對于同案犯供述與辯解、證人證言等言詞類證據,如果直接給犯罪嫌疑人、被告人審閱,可能使其產生不實辯解,一旦翻供,律師有誘導之嫌。


    三、取證:注意事項

    辯護律師在無法調取或遇有困難的情況下,可以請求法院簽發“準許調查決定書”,如果相關證人及有關單位不同意,也可以請求人民檢察院或人民法院收集、調取證據。律師行使調查證據請求權應注意以下幾個問題:

    1.必須提出書面申請。書面申請包括申請人的情況、被告人的情況、被調查人的情況、調查請求理由事項,并制作詳細的“調查提綱”附在后面;

    2.依照相關法律規定,人民法院根據辯護律師的申請,收集、調查證據時,辯護律師作為申請人可以在場,但這要根據案件情況及證人情況來定,并須征得法院調查人員的同意;

    3.法院調查的證據材料律師可以請求保留該證據的復印件,并作為辯方證據在法庭出示,并經過法庭的調查與質證才能作為認定案件事實的證據;

    4.由于證人或被害人等不同意接受調查以及有可能律師的調查證據請求被法院拒絕的,如果認為該證據確對被告人有利的,辯護律師應當申請人民法院通知該證人(被害人)出庭作證,通過詢問和質證使證據被法院采納為裁判的證據。

    庭前準備階段

    一、確定辯護方案

    刑事辯護有其固定的思維模式,辯護策略的選擇,辯護方向的確定如有罪辯護還是無罪辯護則取決于某一模式的確定,不可能是固定的,只有在需要向辦案機關明確表示辯護方向上的意見時,刑事辯護律師才會根據當時證據材料和相應法律研究的結論,確定階段性辯護方向寫入刑事律師文書、提交給辦案機關,比如《申訴狀》、《辯護意見》和《辯護詞》,分別在偵查階段充分會見后、審查起訴階段提起公訴前、審判階段宣判前。但一般來說,一般從一下幾個方面入手:

    ①性質之辯,主要針對案件性質進行辯護;②事實之辯,犯罪事實是否有充足的證據證明,也可稱為證據之辯;③情節之辯,從輕罪辯護時常用的一種方法,要仔細審核案件材料,不要改進任何一個可能的情節。如自首、立功、從犯等等;④程序之辯,克服重實體,輕程序的觀念,程序違法會嚴重影響案件的公正審理;⑤情理之辯,說情釋理,直指人心 ,引發同感,祈求諒解。


    二、初擬定辯護詞

    辯護詞的核心在于傳遞辯護人對案件證據、事實、程序、法律適用、量刑意見等方面的思想,必須做到:1.字斟句酌,用詞準確;2.調配語句,合理布局;3,篇章銜接,環環相扣;4.結構嚴謹,條理清楚;重點突出,詳略恰當。下面主要借鑒湖南真澤律師事務所龍雄彪律師的研究成果進行討論。

    (一)“全文中突出主題”的技巧

    以辯護詞的題目為例,大部分辯護人書寫辯護詞,題目就叫《辯護詞》,殊不知當有眾多被告人的案件,承辦法官很難就被告人與辯護人的辯護詞一一對應。我們認為辯護詞的題目應該具備被告人姓名、涉嫌罪名、司法階段等基本信息。

    (二)“段落中突出主題”的技巧

    我們認為辯護詞分段應該遵守以下基本原則:

    1.一個段落一個主題;

    2.一句話可以概括段落的所有內容,并且該句子應該置于段落的開頭;

    3.段落中句子的排序根據主題由重至輕,且所有句子應圍繞著主題而構建;

    4.段落中句子的結構不能有顛覆性的變化,盡力使同一主題的句子結構具有同一性。

    以下面的段落為例:

    原審法院認定的部分事實缺乏客觀證據。比如:毒品來源全系鄭某某供述;鄭某某具有販賣目的全系其前后矛盾的供述和具有利益沖突的證人王某某的言詞證據。辯護人認為欲證明鄭某某構成販賣毒品罪,還需要提供其他客觀證據佐證。比如:購買毒品的匯款記錄或視頻、手機通訊記錄或漫游記錄、網絡聊天記錄等可以佐證鄭某某從四川成都購買毒品準備出賣的相關證據。

    上面段落中主題十分清楚,段落開頭即提出全段主題:“原審法院認定的部分事實缺乏客觀證據”。句子結構大致相當,沒有出現顛覆性的句子結構,段落中的句子也是由重至輕,而且每一句都圍繞著“缺乏客觀證據”這一主題而展開。

    (三)組織句子的技巧

    我們認為辯護詞中組織句子應該遵守以下基本原則:

    1.一句話一個主題;

    2.多使用短句和肯定句;

    3.少使用修辭詞語;

    4.多使用連詞;

    5.使用長句時,根據內容調整句子的主次或并列秩序。

    以下面段落中的句子為例:

    ①被告人在其威脅、傷害、殺害認識不清的情況下,實施的行為應當認定為過失行為。②故意應該由兩個因素構成:一個是認識因素,即明知自己的行為會發生危害社會的結果;二是意志因素,即希望或放任危害結果的發生。③這兩個因素必須是同時的、確定的,是缺一不可的。④就本案而言,因為缺乏確實、充分的證據予以證明被告人具有認識因素,故被告人對持槍傷害受害人的行為缺乏認識因素,被告人主觀上是處于未決狀態。⑤在未決狀態下導致他人死亡的結果,因為缺乏故意的認識因素,從而不構成故意殺人罪,只能認定為過失致人死亡罪。⑥更為詳盡理由見附件一。

    上面段落中六個句子緊緊圍繞主題展開。第一個句子使用肯定句,并且直接提出主題;第二個句子系長句,但這種并列結構的長句系兩個結構相同的短句構成,并不影響意思表達;第三個句子系肯定型短句,其中詞語之間還存在進一步強調和遞進的關系;第四句和第五句使用因果關系、遞進關系的連詞,從而得出結論;第六句系次要信息,故使用括號來表達該句。

    (四)甄別詞語的技巧

    我們認為辯護詞中對詞語的甄別應當遵守以下基本原則:

    1.不使用帶有歧義的詞語,多使用符合一般性理解的簡單詞語;

    2.盡量不使用貶義詞,控制使用褒義詞,盡量多使用中性詞;

    3.表達相同意見,則使用同一詞語,無需使用同義詞;

    4.表達不同意見,則使用反義詞;

    5.描述事實時少使用專業術語,闡述法律觀點時適當使用專業術語。

    我們以下面段落中的詞語為例:

    [1]被告人曾某某不構成非法持有槍支罪。

    [2]被告人購買鳥銃已有30年,其購買鳥銃時系79年《刑法》實施期間,根據79年《刑法》規定,非法持有槍支不構成犯罪。97年《刑法》實施后,被告人一直持有該槍支直到案發。從購買鳥銃到案發期間,沒有行政機關要求被告人上交過該槍支,被告人也不知曉持有槍支系犯罪行為,故本案被告人缺乏違法性認識,從而不應當承擔法律責任。

    [3]不知法不免責系古老的法律觀點,但已經不符合社會的發展。特別是非法持有槍支罪系行政犯,隨著行政立法的加強,從而使行政犯罪不斷增多,進而更使不知法不免責在行政犯罪領域喪失了社會環境基礎。辯護人認為在追究他人刑事責任之前,首先應當證明被告人知曉持有槍支系非法,過分強調不知法不免責有違刑法主客觀相結合的定罪原則。

    辯護詞的段落[1]直提辯護觀點,段落[2]描述事實,段落[3]闡述法律理由。在上述辯護詞中,我們大量使用了簡單詞語、反復使用了同一詞語、適當的使用了反義詞和專業術語。

    (五)辯護詞的可視化表達技巧

    訴訟可視化一個是文書的可視化表達,另一個是思維過程的可視化分析。我們將人腦思考案件事實、法律觀點、訴訟程序、非法律因素的各種要素、邏輯、推理過程,采用可視化的方法進行表達,進而再一次思考的過程定義為思維過程的可視化或可視化思維。

    辯護詞中增加圖表等視覺元素,有利于表達辯護觀點,但當遵守以下原則:

    1.圖表系文字主題的補充,一個圖表一個主題;

    2.圖表應該簡潔易懂,不能為了構圖而構圖。

    法官對律師提交的辯護詞可能只會瀏覽一遍。律師要想在法官有限的閱讀時間對其施加影響,首先代理意見不應寫得冗長,除非案件特別重大復雜,而且,由于不能肯定法官會仔細閱看代理意見里面的每一句話,所以最好借鑒倒金字塔的結構。

    所謂“倒金字塔”結構是指寫作新聞里的消息時,將最重要的五個“W”(WHO,WHAT,WHY,WHERE,WHEN)和一個“H”(HOW)寫在第一句里,先將重要的事實告訴讀者,然后再寫次重要的一段,以此類推,這種結構能讓讀者第一時間了解新聞的基本事實,再根據興趣決定是否看下去。借鑒到代理詞的寫作上,律師應當將最重要的觀點放在大標題里,大標題下面的小標題是次重要的觀點,觀點在前,論證在后。先寫最重要最有力的理由,再寫次重要次有力的理由。重要的觀點可以黑體字或下劃線標注出來,引起法官重視。如果代理意見里引用的法律條文較多,最好不要在代理意見正文中引用,因為這會影響到閱讀的速度,讓法官覺得冗長,建議在代理意見的尾部統一引用,法官認為有必要的話可以自己查找。

    三、庭前梳理準備

    律師開庭前需核實并梳理以下準備工作,而且在庭審之前,確保至少在這幾個方面已做了充分的工作:

      1.就案件事實和糾紛形成過程已充分詢問過當事人,特別是庭審中法官有可能向已方詢問的事實。

      2.就案件已做了充分的調查取證,對雙方所提交證據的內容、證明力和證據間的關系有了充分的認識。

      3.對方有可能對證據提出的異議,反駁觀點和法律法規及司法解釋的依據。

      4.受訴法院或受訴法院的上一級法院審理類似案件的判例。

      5.已方所依據的法律原理、法律法規及司法解釋及學理解釋。

    6.法官有可能提出的問題和對案件產生的意見。


    庭審階段

    一、法庭調查

    庭上的表現最大程度取決于庭前的準備同時應掌握嫻熟的庭審技巧,在庭審過程中應聽得認真、問得恰當、看得明白、記得仔細?紤]到在庭前的閱卷環節已經對所有證據進行了一個很細致全面的審查,庭審的質證環節應當緊緊圍繞前面所準備的材料開展。除此之外,應注意如下幾方面:

     。ㄒ唬┵|證意見明確具體、一一列舉

      首先,律師可以明確提出公訴人出示的證據中,哪些證據內容證明了對被告人有利的事實,這樣的證明能夠得到哪些證據的印證,從而證明對被告人有利的事實是確實存在的。

      其次,對于不利于被告人的證據,只要證據中存在疑問,不論該疑問是對證據能力的根本否定,還是對證據能力提出質疑、降低該證據的證明力,律師都應當質證到位。

    (二)注重對證據來源、收集、保全、固定、保管情況進行質證

    對證據的質證,不能局限于證據內容和形式本身,證據來源、收集、保全、固定情況也是影響證據真實性的重要因素。

      1.證據來源是影響證據真實性的一個方面。

      證據持有人與案件是否有利害關系,與犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害關系。如果有利害關系,且存在證據持有人可能不當影響證據真實性時,對證據來源應當進行充分的質證。

      比如,對于被害人的陳述,應當審查被害人是否報案;被害人在什么情況下報案;何時作出的陳述;被害人有何要求;在被害人沒有報案的情況下,辦案單位如何發現的被害人,這些問題,都有可能影響被害人陳述的真實性,特別在強奸案件中,被害人的陳述更是如此。

      再比如,現場目擊證人,應當審查證人在現場是否能夠得到證明;審查證人與被害人是否有利害關系、與犯罪嫌疑人、被告人是否有利害關系。如果證人對案件事實的證明與其他證據對案件事實的證明有重大矛盾,該證人又與案件有利害關系,就應當排除該證人證言的使用。如果現場人員都證明證人不在現場,而證人在與案件有利害關系的情況下又作出了對犯罪嫌疑人、被告人特別不利或特別有利的證言,更應當排除該證人證言。

      2.對證據的收集情況質證

      律師對證據的收集有疑問的,應當要求公訴人對證據搜集情況進行說明,必要時要求公訴人出示證據給予證明。比如證據持有人關于證據特征、被偵查人員調取等情況的證明、對此證據有辨認能力的人員對證據進行的辨認、見證人對證據調取過程的見證、現場勘查筆錄對證據存放地點和特征的記載。

      3.對證據的保全、固定情況質證

      律師對證據的保全、固定情況若有疑問,應要求公訴人給予說明,并要求公訴人出示證據予以證明,如證據得到妥善保管的證據、證據得到科學保全的證據。

    (三)針對控方將被告人涉嫌的諸多事實合并舉證時的庭審質證

    根據新《刑訴法》規定及控辯式審判的具體要求,現行庭審制度要求控方舉證應該是一事一證一質。如被告人有多起互不相關的犯罪事實,則控方在舉證及質證過程中應對該多起犯罪事實逐一進行舉證、質證。但是庭審時間安排較為緊湊時,控方甚至個別法院也默許控方一次性舉證完畢,于是導致辯護人無法就被告人的每一犯罪事實進行充分質證,致使庭審質證程序流于形式。因此,遇到合并舉證時,辯護人應及時予以指出,建議合議庭告知控方采取一事一證一質方式開展庭審質證活動,并應指明控方合并舉證方式不符合控辯式庭審質證程序。

    (四)針對開庭前控方沒有全面、客觀地調取有利于被告人的證據資料或發現在移送的主要證據目錄中缺少有利于被告人的證據資料時的應急處理

    偵查及起訴機關應全面收集被告人有罪無罪或罪重罪輕等方面的有關資料,起訴時移送的證據資料也應包括這些方面的內容。但是,司法實踐中經營發現控方沒有及時對有利于被告人的證據資料依法予以調查核實(特別是有些辯護人難以取得或無法取得的證據材料),或將有利于被告人的證據沒有作為主要證據材料隨案移送。因此,在庭審質證過程中一旦發現上述問題時,就應根據六部委《實施規定》第13條立即向合議庭提出,申請法院向檢察院調取該方面的證據材料。

    (五)庭審質證時辯護人應及時制止控方發言的幾種情況

    (1)控方采取提示性或誘導式發問時,應及時予以制止。法律規定控辯雙方在向被告人、被害人、證人、鑒定人等發問時,均不得采取誘導式發問。在庭審質證過程中發現控方有提示性或誘導式發問時,控方的行為違反最高院《解釋》第144條規定。此時辯護人應即時舉手示意請求審判長阻止控方發問。

    (2)控方舉證時所舉事實證據與起訴書指控的事實或認定的情節無關時,違反最高院《解釋》第148、149條規定,辯護人應舉手示意審判長及時予以制止發言。

    (3)控方在舉證時,其所列舉的證據未列于移送法院的主要證據目錄之中,辯護人可采取三種方法處置:一是案卷中已有類似證據材料或所要證明的事實證據已較充分,辯護人在質證時只指出該證據尚未列于主要證據目錄即可;二是在非主要事實或對被告人定罪量刑關系不大情況下,建議法庭將此證據當庭讓辯護人閱讀幾分鐘后當庭予以質證;三是控方所舉證據是涉及定置量刑的新證據或主要證據,辯護人有權請求合議庭作休庭處理,允許辯護人調查取證后恢復審理。


    二、 法庭辯論

    法庭辯論是系統陳述雙方觀點的階段,此時律師應當將證據和事實聯系起來,并結合相應的法律進行縝密論證。在這個階段,由于已對證據進行了質證,所以辯論的重點應當放在證據的證明力、證據間的關聯和適用法律上。

    (一)要善于準確歸納并找出辯護的法定理由

    對于律師辯護的法定理由,以下四類。

      (1)無罪或不負刑事責任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中,可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大致有三種:一是刑法不認為犯罪的,如《刑法》第三條法無明文不為罪,《刑法》第十三條“情節顯著輕微危害不大的”不為罪,《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預見”原因造成的危害行為不為罪;《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據不足”的無罪推定;二是刑法規定不負刑事責任的,如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任,已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任,《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任,《刑法》第二十條正當防衛不負刑事責任,《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任;三是刑法不予追究的,如《刑法》第八十七條規定已過追訴時效的不再追究,《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的,不予追究。

    (2)從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責任能力方面的有:年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的,精神方面間歇性精神病人,生理方面又聾又啞的人、盲人等;在主觀方面惡性程度較小的有:防衛過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面較小的有:從犯、脅從犯;在犯罪后將功折罪的表現有:自首、立功等。此外,還有一些特殊規定,例如,《刑法》第十條規定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;《刑法》第三十七條規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免除處罰;《刑法》第四十九條規定犯罪時未滿十八周歲的人或審判時懷孕的婦女,不適用死刑等。

    (3)罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性,將重罪辯成輕罪,最終提出罪輕辯護觀點。主要有:一是主觀上的重罪變輕罪,如將故意殺人罪辯成過失殺人罪:二是單一主體上的重罪變輕罪,如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪;三是單一主體變成雙重主體,如將自然人犯罪辯成單位犯罪,我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產刑,對自然人則刑減一等,特別是沒有死刑;四是時間差上的罪輕,《刑法》第十二條規定,以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界,此前所犯罪行,按從舊兼從輕原則處理;五是多人犯罪中的罪輕,如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯;六是多罪中的罪輕,根據數罪并罰原理,將數罪辯成一罪,以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

    (4)注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規定應當從重處罰的情形有:《刑法》第二十九條規定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯,《刑法》第六十五條、第六十六條規定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有:(1)犯罪集團中的首要分子相對于主犯,(2)教唆犯相對于被教唆犯,(3)慣犯相對于偶犯,(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構成累犯)相對于初犯,(5)拒不如實坦白供述罪行的,(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

    (二)不要忽視對被告有利的酌定情節

      1.性質上的酌定情節。從法理上講,相對于直接故意的間接故意,相對于積極作為的消極不作為,都是司法實踐中經?紤]的從輕處罰酌定情節。例如,司法實踐中同是受賄罪,對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者,間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

      2.主觀惡性程度的酌定情節。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發的刑事犯罪,突發性犯罪相對于預謀性犯罪,出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪,處罰都輕重有別。

      3.犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節。

      4.犯罪次數上的酌定情節。相對于慣犯的偶犯,相對于累犯的初犯,都是從輕處罰的酌定情節。

      5.實得利益方面的酌定情節。

      6.量刑平衡方面的酌定情節。

    我國雖未實施判例法,但判案往往影響本院對同類案件的量刑,還要考慮同案各被告如何拉開量刑檔次,如主犯中的“嚴重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”。從犯中的“嚴重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。

      7.可免牢獄之苦的酌定情節。只要被告不會繼續發生危害社會的行為,對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的,辯護律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的,辯護律師可建議法院判管制刑。

    除此之外,我國《刑法》第六十三條還規定“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰!边@一規定在司法實踐中雖不常用,但辯護律師仍不可忽視。

    法庭辯論的魅力在于雙方觀點真刀真槍的交鋒,任何事前準備好了的書面意見都不可能將庭審中隨時出現的情況全部包括進去,即使在讀完辯護詞之后再補充,也會影響現場效果。讀代理意見還會讓法官認為與其現在聽還不如庭后再看書面意見,法官對陳述內容的關注程度會降低。

    因此,開庭前準備一份辯論提綱是很有必要的。法庭辯論所使用的句式盡量用短句少用長句,還可適度用排比句、反問句、設問句,這會增加語言的感染力。多用歸謬法,順著對方的邏輯,得出錯誤的結論,這會增加說服力。

      (三)最大限度地利用終局辯論

       庭審辯論時間是十分寶貴的。當相互辯論接近尾聲時,律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是:

    (1)提出要求。當對方在整個辯論中已受到了辯論的影響,此時提出合理的要求,對方容易接受,也易為法庭認可,以促成雙方和解結案。

    (2)提出問題。以提出問題為結尾,進一步深化自己的辯論主題,讓審判人員去甄別和思考。

    (3)概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內容概括成幾句話,易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。


    三、形象展示

      1.語言表達

    有豐富庭審經驗的律師,他的聲音必定飽滿而富有表現力,能自如運用語速的快慢和重音的強弱去感染人和表達觀點。當然,為使書記員便于記錄,在陳述事實時最好使用稍慢的語速。

    2.體態語言

      良好的體態語言,對律師表達觀點起輔助作用,使之更有感染力和說服力,同時還體現出律師的自信心,律師在庭審辯論中要有風度,在辯論得勢時,不忘乎所以,輕視對方;在失利時,不驚慌失措,手忙腳亂。沉穩有序,言而有據。

    3.眼神視角

    用眼神向法官和對方表明自己堅定的立場,影響到對方的自信心,通過觀察法官了解法官對自己所述內容的關注程度,判斷法官的觀點。和旁聽人員也需眼神交流,這會獲得旁聽人員的支持,特別是在當事人旁聽時,眼神能滿足當事人的心理需要。眼神的交流,主要是和法官,其次是和對方,最后才是和旁聽人員。

    律師應在之前擬定的辯護詞基礎上結合庭審新情況,重新修改,提出辯護意見應針對控訴方的指控,從事實是否清楚、證據是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證,并提出關于案件定罪量刑的意見和理由。提高給法院后,撰寫結案報告,形成案例。


    余論


    案源拓展多元化與案件辦理流程化的設計與構建,是互聯網思維視野下的創新嘗試,基于刑事案件的特殊性,關涉嫌疑人的生命與自由,刑事辯護業務的開拓與刑事辯護業務的開展,更需具備用戶思維,注重客戶的體驗,同時簡約而又縝密的辯護方案設計,把工作做到極致,這又很好的體現了簡約思維與極致思維,當然,一個刑辯律師的成長,必定需要一個好的平臺,無論是網絡平臺還是律所這一平臺,平臺思維也意義重大,可見,刑辯律師自當少不了互聯網思維基因。



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