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    PPP項目實踐的十大法律問題
    作者:石家莊律師編輯   出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2015/5/7 11:19:11

    PPP即“政府與社會資本合作”,已成為2014年中國最火的詞匯之一。實際上,它在中國并非新生事物,PPP在中國已經歷了兩個階段,現在的發展是進入第三階段。

     

     



    這里以中國PPP項目的實踐為基礎,總結PPP項目實踐與現有法律的沖突、存在歧義和矛盾之處,以及要在哪些方面改進以促進PPP發展。


      一、何謂“中國式的PPP”?

      

      筆者認為,“中國式的PPP”,即政企合作,政府與公司為建設基礎設施和公用事業以及提供公共產品或服務而建立的全過程合作(當前主要是資本的合作)關系,特征是長期合作、提高效率、風險共擔和利益共享。

      但當前的眾多定義,造成了實踐中的認識混亂。如“政府和社會資本合作模式”,與以前的“特許經營”有何區別,是否為替代關系?等等。再如,很多地方本來準備采用BOT、TOT模式實施PPP項目,突然提出要改為以“PPP模式”來實施。對PPP模式的這些誤解,會成為中國PPP良性發展的障礙。因此,希望有關部門能在國家法律層面,對中國的PPP給出一個統一定義。

      在對中國的PPP進行定義時,應考慮中國的實踐。

      舉例來說,根據國家發展改革委、原國家環?偩钟2007年7月4日聯合頒布的《關于開展火電廠煙氣脫硫特許經營試點工作的通知》要求,火電廠煙氣脫硫實行特許經營。在實踐中,這類特許經營合同,都有一個大前提,即依照上述通知精神,并經過包括上述兩個部門(原環?偩肿優榄h境保護部)在內的項目協調小組的批準,在政府有關部門的組織協調下,火電廠將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關的優惠政策等形成的收益權,以合同形式特許給專業化脫硫公司,由專業化脫硫公司承擔脫硫設施的投資、建設、運行、維護及日常管理,并完成合同規定的脫硫任務。那么,這種在政府部門主導之下,由一個企業授予另一個企業相關權限的行為,是否屬于特許經營權的授予?

      當然,在環保行業,尤其是處置工業污染的行業,由企業自主自發將運營和維護(或投資、建設、運營和維護)委托給另一個企業的模式,稱為“第三方治理”。但在環保行業之外,類似的模式屬“特許經營”還是“第三方治理”,法律并未明確。對此,在實踐中認識不一,比較混亂,甚至有人認為這是“PPP模式”;靵y之下,投資人的權益就得不到充分保護,在產生爭議時,投資人往往求助無門,問題無法解決。

      另外,究竟是只可對一個具體項目授予特許經營權,還是可以在一個行政區域內授予某一類項目或一個綜合性項目的特許經營權?例如,授予一個企業在北京市行政區域內污水處理領域的特許經營權,那么,對未來實施的新污水處理項目,是否需要重新對其授予特許經營權?如果可以,那么此種授予方式,是否涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》的相關規定?特許經營權授予,是否可以在項目建設完成之后,還是只能在項目公司成立之后?特許經營權授予的時間是否有強制性要求?這些實踐中碰到的問題,均沒有明確法律規定。


      二、招投標是獲取特許經營權的唯一方式嗎?


      2013年5月,某環保集團公司向某市申請,以BOT模式投資、建設垃圾焚燒發電廠。隨后,該市成立由主要領導牽頭的項目組,經過招商比選和多次考察,于2013年9月由副市長代表政府與環保集團簽訂了《某市項目法人特許經營權框架協議》。該市報紙對此進行了報道。為明確關系,在2013年底北京舉辦的“某地大招商活動集中簽約儀式”上,該市副市長和環保集團再次對該“特許經營權協議”進行簽字確認。

      協議生效后,該環保集團按協議約定,開始進行環境調查、工程設計、研究、預算等工作。提交了垃圾焚燒廠廠址選址報告和項目建議書,并注冊成立了項目公司。

      然而,該市相關政府部門在2014年6月,突然對社會公開發布了該垃圾焚燒特許經營BOT項目法人招標公告,理由是,依據中華人民共和國建設部令第126號《市政公用事業特許經營管理辦法》規定及相關要求,需要進行公開招標。就此,該環保集團向該市中級人民法院提起行政訴訟,要求市政府停止侵權,終止招標程序,并繼續履行特許經營權協議。目前法院已經正式受理此案。

      這個案例引發的一個最直接的問題是:招投標是獲取特許經營權的唯一方式嗎?

      實際上,在中國的PPP項目實踐中,如何獲取特許經營權,一直是有爭議和分歧的問題。

      對此,各地法規的規定也不一樣,如《深圳市公用事業特許經營條例》第8條規定:市政府應當采取招標、拍賣等公平競爭的方式,按照有關法律、法規的規定,公開、公平、公正地將某項公用事業的特許經營權通過頒發特許經營授權書的形式授予符合條件的申請人。第9條規定:通過招標、拍賣等方式不能確定經營者的,市政府也可以采取招募方式確定經營者。

      而《貴州省市政公用事業特許經營管理條例》第15條規定,特許經營權授權主體應當依法通過招標方式,按若干程序選擇投資者或者經營者。但第16條又做了比較靈活的處理,稱“特許經營權授權主體依照相關法律、法規的規定不能確定特許經營者的,可以采取符合國家規定的其他方式確定特許經營者”。實際上,沒有強制性要求公用事業特許經營項目必須通過招投標方式授予特許經營權。

      實踐中,PPP項目究竟是否必須采用招標方式?采用非招標方式是否合法?這給很多項目參與者帶來了困惑。很多PPP項目就此糾結很長時間,得不到明確答案。一定程度上,這延誤了PPP項目的正常實施。

      那么,國家層面的法律是如何規定的呢?在中國,規范PPP項目活動的基本法律有兩個,即《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“政府采購法”)、《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“招投標法”)。

      《招投標法》第3條規定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:1)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定!

      該款首先與《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(原國家計委令第3號)共同規定了依法必須強制招標的工程建設項目的范圍和規模標準。顯然,這個依法強制招標的要求,適用于工程建設階段,即在選定特許經營投資人、設立PPP項目公司之后,針對項目中的工程建設環節,是否需通過招投標決定建設方,要根據上述規定執行。

      這一點可以從國務院辦公廳《印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知》(國辦發[2000]34號)中得到佐證。該通知規定:項目審批部門在審批必須進行招標的項目可行性研究報告時,核準項目的招標方式(委托招標或自行招標)以及國家出資項目的招標范圍(發包初步方案)。項目審批后,及時向有關行政主管部門通報所確定的招標方式和范圍等情況。從具體的環節看,該通知這一規定,也是針對工程建設的步驟。

      同時,《招投標法》也明確,法律和國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的,依照其規定。這就表明,除工程建設項目外,其他類型的項目,包括PPP項目在內,是否需要采用招標方式,應由法律及行政法規進行規定。

      例如《收費公路管理條例》(2004年8月18日國務院第61次常務會議通過并公布,自2004年11月1日起施行)第11條規定:經營性公路建設項目應當向社會公布,采用招標投標方式選擇投資者。第19條規定:依照本條例的規定轉讓收費公路權益的,應當向社會公布,采用招標投標的方式,公平、公正、公開地選擇經營管理者,并依法訂立轉讓協議。

      即,對于公路項目的特許經營,國務院頒布的行政法規明確規定,必須采用招標方式。

      根據國務院發布的《中華人民共和國招標投標法實施條例》(2011年11月30日發布,2012年2月1日起施行)第9條規定,除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外,可以不進行招標的情形,還包括“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的。

      此處規定,如果特許經營項目投資人是通過招標方式選擇確定的,且依法能夠自行建設、生產和提供,這樣的工程建設項目則可不進行招標,反之,如果特許經營項目投資人沒有通過招標方式選擇確定,即使投資人依法能夠自行建設、生產和提供的,這樣的項目也應進行招標。(編者注:選擇投資人的招標,與工程建設的招標,是分開的)這實際上,也從側面說明,不是所有特許經營項目都通過招標方式確定,也有一些特許經營項目采用其他方式進行。如果所有特許經營項目都是采用招標方式進行的,對此處情形的描述應為“特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”。

      從《招投標法》和《實施條例》的角度講,由于法律和行政法規對PPP項目是否需要采用招標方式進行,并無規定!胺o禁止即可為”。在中國,對PPP項目授予特許經營權,并非必須采用招投標(包括公開招投標)方式,還可以通過拍賣、競爭性談判甚至直接授予等多種方式進行。

      這也與視授予特許經營權為行政許可的觀點相符合。其認為,授予特許經營權,屬于《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱“行政許可法”)中第12條規定的“可以設定行政許可”的事項,即“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項”。PPP項目屬于這一類行政許可,因此應遵守《行政許可法》第52、53條的規定:“行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟!憋@然,此處所講的法律、行政法規也是狹義概念,即為中華人民共和國全國人民代表大會及其常務委員會、國務院制定的法律、行政法規。而當前的法律、行政法規并未對授予特許經營權做出相關規定。因此,項目的特許經營權這種行政許可,并不一定要通過招投標方式獲得。

      從另一個角度講,PPP項目涉及合作各方在項目的全生命周期內的利益共享、風險分擔,績效評估等各種復雜安排,應給予雙方充分的談判空間,在我國的法律框架內,規定必須通過招標才能獲得特許經營權,與PPP項目的性質也不相適應。本人曾參與一個國外的PPP項目,從投標截止日起,各方就特許經營協議,進行了長達近一年時間的談判,這在中國是無法想象的,也是違反中國的招投標法律的。

      中國當前的PPP模式,主要是以原建設部2004年頒發的《市政公用事業特許經營管理辦法》為基礎建立起來的!掇k法》雖然對涉及的產權、土地使用、價格管理、投融資機制、經營期限、市場準入等方面都進行了一定闡述,但相關規定較為簡單和原則,可執行性不強。各種模式的內涵應用解釋,權利義務、價格管理、項目所有權歸屬、項目移交等內容的規定,都比較缺乏。

      同時,從法律角度講,該《辦法》連部門規章都不算,至多是法律規范性文件。地方政府或建設口以外的部門,并無執行的義務。

      比如,按照該《辦法》規定,選擇特許經營對象應發布招投標公告,后對投標人進行資格初選,并經過評審、質詢和公開答辯來擇優選取經營者,最后應進行公示,直至沒有異議, 才最終確定經營者。然而,現實中大量地方政府出于某種考慮,有的采用招標方式,有的采用競爭性談判方式,還有采用直接談判、招商、招募、公開申請等方式的。某市相關政府部門以該《辦法》為理由,推翻原特許經營協議,另外進行公開招標,是站不住腳的。

      因此,從中國招標投標法律體系來看,招標并不是獲得特許經營權的唯一方式。

      再從《政府采購法》的角度分析。實踐中,也有人認為,中國PPP項目,尤其是政府付費的PPP項目,建成之后,相關政府部門是要支付的,而這筆費用是財政撥款,屬于財政性資金,因此可以認為政府部門購買了一項服務,屬于政府采購范疇,應依照《政府采購法》的規定進行。

      的確,財政部2014年9月24日發布《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號)中,也要求地方各級財政部門要按照政府采購法及有關規定,依法選擇項目合作伙伴。并指出,PPP模式的實質是政府購買服務。

      依照《政府采購法》第26條的規定,可以看到,政府采購的方式有:公開招標;邀請招標;競爭性談判;單一來源采購;詢價;國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。同時也明確,公開招標應作為政府采購的主要采購方式。

      但是從現有的政府采購法律體系來看,適用PPP項目也有牽強之處。

      從付費模式看,PPP項目可分為使用者付費項目、使用者付費加一定政府補貼的項目,以及政府付費項目。

      而依照《政府采購法》第2條規定:“政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為!薄墩少彿▽嵤l例(征求意見稿)》(2010年1月21日稿)也有類似規定:“政府采購法第二條所稱使用財政性資金采購,是指采購人全部使用或部分使用財政性資金進行的采購。政府采購法第二條所稱服務,是指除貨物和工程以外的政府采購對象,包括各類專業服務、信息網絡開發服務、金融保險服務、運輸服務,以及維修與維護服務等!

      依據上述規定,只有使用者付費加一定政府補貼的項目、政府付費項目使用了財政性資金,才適用政府采購法,屬嚴格意義上的政府采購。在《政府采購法》未作修改,或專門立法未做明確之前,國內采用用戶付費模式的PPP項目,只能算廣義上的綜合購買服務,而不屬法律意義上的政府采購。

      就PPP的本質看,本人認為,如果將采購服務的行為作擴大化解釋,包括BOT、TOT、DBFO(設計-建設-融資-經營)、合資合作、運營維護等,以及基于績效的付費機制安排等,皆可以認為是其內涵,則可認為PPP就是政府采購服務,前提是相關法律應做相應修改。

      綜上,從中國現有的招標投標和政府采購法律體系看,招標不是獲取特許經營權的唯一方式。同時,本人覺得,法律不應也不能限定招標是獲取特許經營權的唯一方式。

      規范針對PPP項目的采購活動

      采用招投標方式授予PPP項目特許經營權時,適用《招投標法》和《政府采購法》的最大區別,就是對開標時投標人少于3個的處理方式。

      依照《中華人民共和國招標投標法實施條例》第44條規定:投標人少于3個的,不得開標;招標人應當重新招標。

      而依照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(2004年8月11日頒布,2004年9月11日起施行)第43條規定:“投標截止時間結束后參加投標的供應商不足三家的,除采購任務取消情形外,招標采購單位應當報告設區的市、自治州以上人民政府財政部門,由財政部門按照以下原則處理:

     。ㄒ唬┱袠宋募䴖]有不合理條款、招標公告時間及程序符合規定的,同意采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購;

     。ǘ┱袠宋募嬖诓缓侠項l款的,招標公告時間及程序不符合規定的,應予廢標,并責成招標采購單位依法重新招標!

      對通過招標方式授予特許經營權的項目,我國的《政府采購法》、《招投標法》,不適合PPP項目的具體操作,尤其是投資人的資格和條件、政府與企業的邊界條件設定、招標文件的內容編制,以及評標標準和辦法等。PPP項目具有特殊性,如何合理、合法地通過招標方式選擇特許經營者,國家沒有明確的操作和實施細則。

      對不通過招標方式授予特許經營權的項目,其操作程序更加不確定。采用競爭性談判、單一來源采購、詢價、招商、招募等方式,是否合法?如何采用?法律依據何在?截止到目前,仍沒有一個國家法律層面的規范、解釋和說明。

      2013年12月19日財政部發布、自2014年2月1日起施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》,規定的非招標采購方式,如競爭性談判、單一來源采購和詢價采購方式等,是否可以參考適用PPP項目,目前也尚不能明確。

      因此,國家法律層面需要進一步規范、明確PPP項目的采購活動。

      三、程序和報批等,按照政府投資,還是企業投資做?


      前些日子,筆者接到一家大型國有企業老總的電話,說正在某市做一個污水處理廠的BOT項目。在項目實施過程中,這家企業與政府產生了一個爭議。企業已經設立了項目公司,然而在申報項目申請報告(可行性研究報告)時發生了問題:政府認為,應按照政府投資項目的程序進行核準或備案工作;而企業認為,應按照企業投資的程序。那么,究竟何種操作是正確的呢?

      我國對基本建設項目有一套既定的審查批準程序,涉及立項、可研、環評、規劃、設計等。這套程序是計劃經濟體制的產物,今天仍適用于國家和國有資金投入的項目。對PPP項目,雖然社會投資者以自有資金進行建設和經營,但由于以往都是國家和地方政府資本投資,也因PPP項目關系城市規劃和國計民生,政府仍在延續既往的基本建設審批程序,以便協調和控制。

      這方面的改革也一直在進行。國務院2004年7月16日發布了《國務院關于投資體制改革的決定》,要求對現行不區分投資主體、資金來源及項目性質,一律按投資規模大小分別由各級政府及有關部門審批的企業投資管理辦法進行徹底改革。對于企業不使用政府投資建設的項目,一律不再實行審批制,區別不同情況,實行核準制和備案制。其中,政府僅對重大項目和限制類項目,從維護社會公共利益角度進行核準,其他項目無論規模大小,均改為備案制。

      最近對此也出臺了不少規定。

      如2014年5月,發改委先后發布了《外商投資項目核準和備案管理辦法》、《境外投資項目核準和備案管理辦法》、《政府核準投資項目管理辦法》。2014年10月8日,國務院總理李克強主持召開國務院常務會議,決定再次修訂政府核準的投資項目目錄,以促進有效投資和創業。具體而言,對城市道路、供水、化肥等15類項目取消核準,改為備案。除少數另有規定外,境外投資項目一律取消核準。向地方政府全部或部分下放通用機場、非跨境跨省電網等23類項目核準權限。

      然而,這些規定都沒有考慮到PPP項目的特殊性。PPP項目的審批程序,究竟是依照企業投資項目的形式進行,還是政府投資項目?在發改委目前的《基礎設施和公用事業特許經營法(征求意見稿)》中,特許經營項目的審批決策程序,是按現行的政府投資項目管理辦法來執行的。但是,《政府投資條例(征求意見稿2010-01-07)》進行修訂后,定義的政府投資范圍大幅縮小,僅包括使用政府預算資金進行的固定資產投資建設活動。因此,這兩個法律有可能導致實踐中的沖突,使PPP項目無從適應。

      同時,在實踐操作中,大量PPP項目是按照企業投資的形式來進行運作的。

      PPP項目的投資方式、財務模型、法律框架,甚至技術方案確定,完全不同于其他項目。投資人在中標后,在開展前期工作、進行項目建設方面,遵從政府投資還是企業投資的方式,往往存在程序上的障礙,無從適應。

      一般的實踐是,如果PPP項目采用招標方式(應標式),按照PPP項目的一般原則,項目的基本條件、規劃條件、配套設施應由招標人負責提供,通常為政府城市建設部門(需要注意的是,此時的程序,應按照政府投資程序進行),并在招標文件中明確;投資人也根據這些條件編制標書,對投資人提交的標書,招標方進行技術、經濟、環保等方面的審查后,選出符合要求并有競爭力的投資人。但在中標后,按現行基本建設程序,以及現有法律規定,投標人還需到計劃、規劃、土地、環保等部門審批(此時通常轉為依照企業投資項目的程序進行),這些部門的審批程序非常繁雜,有時還不認可城市建設部門的意見,其中存在對項目進行二次審查的情況,拖延了項目執行的時間。但是,按照當前的法律規定,二次審查和報批又是必需的。

      同時,從另一個角度講,政府招標人有對自己的前期工作成果進行夸大的傾向,如某些垃圾焚燒發電項目,本來實際的生活垃圾產生量沒有達到1000噸/日,為吸引投資人,政府方面會多多少少夸大垃圾供應量和垃圾的質量。

      那么,如何保證前期工作的質量,招標人是否可以對招標文件中做出的承諾承擔責任?

      更重要的是,在投資人履行手續的過程中,政府各部門存在不協調、不買賬的問題。其他部門審查后提出的意見,與投資人與政府簽訂的特許經營權協議有沖突,使投資人的利益難以得到保證。其中,最大的問題就是土地使用權的獲取方式——后文中還會說到。這些都是PPP項目實踐中碰到的問題。

      接下來,與政府投資、企業投資相關的,還有竣工驗收的問題,竣工驗收意味著固定資產化。那么,PPP項目如何進行竣工驗收?現在最常用的參考依據,是住建部2013年12月2日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收規定》,2009年10月19日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》等。然而,上述規定并沒有涵蓋所有類型的PPP項目。同時,這些規定過于簡單,沒有考慮到PPP項目的特殊性?⒐を炇张cPPP項目的初步驗收和最終驗收,如何關聯,究竟有何關系?這是PPP項目實踐中經常會爭論的問題。比如,竣工驗收是在初步驗收之前還是之后?初步驗收是否以獲得竣工驗收為前提條件?如果由于其他政府部門的原因,導致竣工驗收滯后,進而造成初步驗收滯后,是否可以視為初步驗收通過?

      實際上,PPP項目自身的初步驗收、最終驗收,應當與竣工驗收相互獨立。但實踐中,會遇到政府部門的扯皮問題。

      同時,按照財政部2008年8月7日發布的《關于印發企業會計準則解釋第2號的通知》要求,BOT業務所建造基礎設施,不應作為項目公司的固定資產。但在實踐中,相關做法比較混亂,有的項目可以固定資產化,而有的項目卻不能,存在歧義。如個別PPP項目特許經營協議中明確約定,項目公司擁有項目設施的所有權,投產之后可以固定資產化等。我們后面還會說到這個問題。

      筆者認為,PPP法首先要在國家治理層面,厘清政府投資和企業投資的界限,政府部門之間的權限、分工與合作,推進政府行政管理體制改革,加強政府的自我革命。


      四、項目公司如何設立、出資?


      無限連帶責任與有限責任

      縱觀既有的PPP項目實踐,投資人(中標人)在得到確定或中標后,基本都會設立一個有限責任公司,即項目公司(SPC或SPV),以項目公司的名義實施PPP項目。

      依照《中華人民共和國公司法》第3條規定:“公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任!睋,投資人(中標人)對其設立的項目公司應承擔有限責任,然而實踐中,為數不少的PPP項目,尤其是招投標獲得的PPP項目,會要求投資人(中標人)對其設立的項目公司承擔無限連帶責任。實際上,這違反了上述法律的規定,與成立項目公司進行風險隔離的基本精神是違背的。

      無限連帶責任的法律依據何在?無限連帶責任是否有必要?

      另外,PPP項目如果設立項目公司,如何規定投資人和項目公司之間的權利義務的轉移?依據現有的招標投標法律體系和政府采購法律體系,投資人是中標人,其權利義務轉讓給項目公司,是否涉嫌中標人向其他方轉讓項目?實踐中,個別地方政府,用《招投標法》第48條的相關規定“中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”,禁止投資人成立項目公司。的確,允許PPP項目成立項目公司,存在法律空白,致使上述爭議發生。

      項目公司的出資

      另外,投資人對PPP項目公司的出資沒有明確和專門的法律規定。

      實踐中,對國內投資人(中標人)對項目公司的出資,一般依照國務院2009年5月25日發布的《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》、2004年4月26日發布的《國務院關于調整部分行業固定資產投資項目資本金比例的通知》、1996年8月23日發布的《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》等,投資人(中標人)出資占PPP項目總投資20%~40%的資本金,并作為項目公司營業執照上的注冊資本金額。

      而對外國投資人,上述要求卻不適用。其實踐中,是按照《國家工商行政管理局關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》(工商企字[1987]第38號1987年2月17日)、國家工商行政管理局企業登記司關于《國家工商行政管理局關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》第五條解釋的復函(工商企外字[1987]第54號1987年9月17日)、對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業調整投資總額和注冊資本有關規定及程序的通知》(外經貿法發[1995]第366號1995年5月25日)等文件的規定。從現有PPP項目的實踐看, 由于PPP項目投資額比較大,外國投資人出資一般占PPP項目總投資1/3。

      內外資項目的不同規定,是否有實質性必要?能否統一?同時,注冊資本金的比例是否可以進一步降低,更大限度地發揮融資的杠桿作用,促進PPP的發展?

      中標人是否可以設立離岸控股公司,以其名義對項目公司出資?

      在國外的PPP項目實踐中,還有一種情況。即母公司參加PPP項目投標,中標之后,設立一個控股公司,該控股公司一般是離岸公司,會在英屬維爾京群島或開曼群島設立。隨后,以該控股公司的名義出資,設立項目公司。采用這種方式,主要出于兩個目的:

      1)在融資時,如果銀行需要股權質押或銀行需要行使介入權,由于項目公司的一級股東是離岸公司,這樣可避開投標母公司相對應的繁瑣和困難的程序,很容易辦理。同時,也避免了極端情況,如項目公司經營不善,發生破產或清算,對母公司直接造成不良影響;

      2)公司會發生戰略調整問題。如果投標母公司未來發展戰略進行調整,不需要該PPP項目了,則在離岸公司層面就可進行股權或資產轉讓的工作。

      然而,中國PPP項目的實踐能否如此操作,沒有相應的法律規定。如果是采用招標方式確定投資人的PPP項目,依照現有法律,則不能如此操作,因為此種操作涉嫌變更中標人,是被招標投標法律禁止的行為。

      此種做法主要的目的,是滿足銀行項目融資以及未來銀行介入、股權轉讓的要求,具有一定合理性。但中國并無相關法律規定。從實踐看,在中國,僅有個別外資PPP項目的案例采用了這一做法。


      五、項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權?


      PPP項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權,如何獲得?這是中國PPP項目實踐中最說不清楚的一個問題。

      比如,某市同一時期,有兩個PPP項目運作。一個是自來水供應項目,一個是污水處理項目。兩個項目均通過公開招投標方式進行,項目公司均為外商投資有限公司,前者是中外合資有限公司,后者是外商獨資有限公司。按照政府與項目公司簽署的《特許權協議》約定,“甲方應確保有權土地管理部門在生效日期前與項目公司簽訂《土地使用權劃撥合同》,以確保在整個特許期內,項目公司以劃撥方式取得項目場地土地使用權,有權為本項目之目的合法、獨占性地使用項目場地,并以獲得土地使用權證為證明”。

      經過10年的漫長工作和等待,污水處理項目的項目公司,終于得到了劃撥土地使用權證。而自來水項目的項目公司卻無法得到土地使用權證。對此,該市國土管理部門的答復是:“若確定項目用地主體是國有企業,以非營利方式運營,經批準后,其用地可按劃撥方式供地;若確定項目用地主體為外商投資的特許經營單位,應依規辦理土地有償使用手續,可選擇土地出讓或土地租賃方式辦理用地手續”?墒,為何污水處理項目能得到劃撥土地使用權證,相關部門卻無法給出理由。

      根據《中華人民共和國土地管理法》第54條,城市基礎設施用地和公益事業用地,經縣級以上人民政府依法批準,可以以劃撥方式取得。由此,可以理解,PPP項目中的大部分用地,均可以采取劃撥地,但實踐中卻不是如此。

      2001年10月22日國土資源部發布的《劃撥用地目錄》規定,對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,可以以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的,非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,應以有償方式提供土地使用權。

      那么,PPP項目究竟是否屬于以營利為目的的項目?是否可以劃撥?各地的操作和認識均不統一。

      對PPP項目用地而言,如果用地是通過出讓方式取得,則可能的出讓方式有招拍掛及協議出讓,但協議出讓有明確的程序性限定,根據《協議出讓國有土地使用權規定》第3條:出讓國有土地使用權,除依照法律、法規和規章的規定,應采用招標、拍賣或掛牌方式外,方可采取協議方式。協議出讓屬于控制比較嚴的出讓方式,其有相應的前置條件。而即使滿足了協議出讓的前置條件,也未必能一對一協議轉讓,因為同樣根據該規定第9條:(即使是協議出讓地,如果土地供應計劃公布后)在同一地塊有兩個或兩個以上意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》,采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。

      根據中國現行法律,通過招標、拍賣、掛牌等方式獲取土地,必須嚴格執行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》規定的程序和方法。市、縣國土資源管理部門實施招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權活動,可根據實際情況自行辦理,指定或授權下屬事業單位具體承辦,委托具有相應資質的交易代理中介機構承辦。

      顯然,國有土地使用權的招標拍賣掛牌,與特許經營權的招標,是兩條線。獲得特許經營權,并不能保證項目公司獲得土地使用權。授予項目公司特許經營權的招標,能否與土地使用權的招標拍賣掛牌程序統一呢?

      當前的實踐中,很多項目公司基本沒有獲得項目所占有的土地的土地使用權,進而影響項目公司對項目資產的所有權,一方面影響項目公司的融資方式和能力,另一方面,PPP項目投資額都比較大,如此巨大的投資,最后的資產卻不是自己的,一定程度上也挫傷投資人的積極性。國家層面的法律是否可以對PPP項目的土地使用權實行特殊政策,以促進PPP項目的發展?

      如果國家層面不鼓勵利用土地的增值進行融資,是否可以學習國外的做法,以1元錢將土地使用權出讓給PPP項目公司,保證項目公司對項目資產的所有權。在未來項目轉讓時,再以1元錢收回土地使用權?


      六、項目公司能否擁有PPP項目設施的所有權?


      項目公司在建設和運營期間是否擁有項目設施的所有權?

      按照國家計委、電力部、交通部于1995年8月21日發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》,“在特許期內,項目公司擁有特許權項目設施的所有權,以及為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利,并承擔對特許權項目的設施進行維修保養的義務!

      而按照財政部2008年8月7日發布的《關于印發企業會計準則解釋第2號的通知》要求,BOT業務所建造基礎設施不應作為項目公司的固定資產。即,項目公司的收入應確認金融資產或無形資產,項目設施不能固定資產化。

      在這方面,PPP項目的實踐也很混亂,有些PPP項目特許權協議約定,項目公司可擁有項目設施的所有權,有些卻約定項目公司沒有所有權。

      對項目公司擁有項目設施所有權的PPP項目,在稅收方面又不可避免存在雙重征稅的問題。如國家稅務總局并沒有出臺針對BT模式的統一規范,這使得BT項目在稅收征管中缺乏明確規定,主要表現在對投融資方的營業稅雙重征稅問題。比如,按照現行法律規定,在建設過程中,投資人就工程建設合同已繳納營業稅,而在向政府移交項目時,項目還要針對資產移交,再次繳納營業稅。又比如,如果是有償移交、項目公司擁有所有權的BOO(建設-擁有-運營)項目,在移交時,是否需要繳納相關稅費?這些均沒有明確的法律規定。

      個人認為,項目公司不擁有項目設施的所有權,是不合理的。這不僅限制了投資人在長達20-30年的周期中對項目的所有權,還嚴重影響了PPP項目的融資能力,挫傷了投資人參與PPP項目的積極性與熱情。


      七、PPP項目如何融資?


      以環保項目為例,據初步統計,2013年環保行業共披露融資案例29個,融資金額僅為3.42億美元,創下近5年的新低。目前支撐中國環保產業的投融資體系,存在金融工具單一、融資成本過高等問題。

      當前PPP項目的融資方式主要是商業貸款。過度依賴以商業銀行為主導的間接融資,利率過高,周期過短,難以適應大多數PPP項目收益低、周期長的特點。

      國際PPP項目經常采用項目融資方式。但中國目前尚未建立項目融資的金融服務體系,難以實現以項目未來收入和資產為質押的銀行貸款。雖然銀監會發布了《項目融資業務指引》,但實踐中,以項目未來收益和資產為擔保的項目融資方式非常少見。有人統計,中國目前已有5000多個PPP項目,真正采用項目融資方式的不超過10個。而且項目公司是否擁有項目設施的所有權,也影響著項目的融資。

      按照2009年7月18日中國銀監會發布的《項目融資業務指引》(銀監發〔2009〕71號)第3條的規定:“本指引所稱項目融資,是指符合以下特征的貸款:

     。ㄒ唬┵J款用途通常是用于建造一個或一組大型生產裝置、基礎設施、房地產項目或其他項目,包括對在建或已建項目的再融資;

     。ǘ┙杩钊送ǔJ菫榻ㄔO、經營該項目或為該項目融資而專門組建的企事業法人,包括主要從事該項目建設、經營或融資的既有企事業法人;

     。ㄈ┻款資金來源主要依賴該項目產生的銷售收入、補貼收入或其他收入,一般不具備其他還款來源!

      而《項目融資業務指引》第11條規定,貸款人應當要求將符合抵質押條件的項目資產和/或項目預期收益等權利為貸款設定擔保,并可以根據需要,將項目發起人持有的項目公司股權為貸款設定質押擔保。

      那么,在實踐中,如果項目公司不擁有項目資產的所有權,基本不可能為貸款設定擔保,如何抵押或質押?

      而另一方面,按照原國家計委、原電力部、交通部于1995年8月21日發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》規定,以及1997年4月16日原國家計委發布的《境外進行項目融資管理暫行辦法》來看,外商投資的特許經營權項目資產對外進行抵押和質押,是被允許的。那么,內外項目的待遇差別,是否可以取消?

      PPP項目具有投資額大、回報穩定、現金流好、經營期長等特點,最適合建立產業投資基金。但目前中國沒有產業基金法,如何操作才不違法,是令人經常困擾的問題。政策的限制,難以在短期內突破,這在一定程度上限制了投資人的融資渠道,進而限制PPP的發展。

      值得關注的是,2014年10月24日,國務院總理李克強主持召開國務院常務會議,決定創新重點領域投融資機制,該會議要求,要大力創新融資方式,創新信貸服務,支持開展排污權、收費權、購買服務協議質(抵)押等擔保貸款業務,探索利用工程供水、供熱、發電、污水垃圾處理等預期收益質押貸款。

      其實,環保行業早已使用這種模式,但并不普及。若能推廣這種收費權質押的融資模式,對PPP項目應是一個利好消息。


      八、PPP項目能否采用EPC總承包的工程建設管理模式?


      對PPP項目,項目公司或投資人一般傾向于采用國際上通用的EPC(Engineering Procurement Construction,設計-采購-施工)總承包模式來進行工程建設管理。EPC總承包模式,也稱作工程總承包,對建設的總價和最終完工日期都有明確約定,工程建設承包商承擔全部建設風險。這種做法對PPP項目的風險進行了有效的轉移和劃分,故而得到了項目公司/投資人的青睞。

      然而在中國,實行EPC總承包的法律、法規和政策不完善不健全,這成為該種模式在我國應用的障礙。

      1998年3月1日起施行的《中華人民共和國建筑法》,從法律層面對EPC總承包做出了一些原則性規定,國家發展和改革委員會、建設部等部門發布、2003年8月1日起施行的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》,以及建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》、《關于工程總承包市場準入問題說明的函》、《關于工程總承包市場準入問題的復函》等一系列文件,都涉及EPC總承包的事宜!督ㄔO項目工程總承包管理規范》作為國家標準,已于2005年8月1日開始施行。住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局也于2011年9月7日印發了《建設項目工程總承包合同示范文本)》(GF-2011-0216)(試行)》的通知。但這些僅是一些初步的、簡單的規定,沒有上升到國家法律層面,沒有系統、全面的法律體系,可操作性不強,難以實施。

      在實踐中,采用EPC總承包的方式,主要存在如下問題:

      EPC的合法性問題

      按照原國家計劃委員會2001年6月18日發布的《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規定》第4條,在項目可行性研究報告中增加的招標內容包括:

      建設項目的勘察、設計、施工、監理以及重要設備、材料等采購活動的具體招標范圍(全部或部分招標);擬采用的招標組織形式(委托招標或自行招標);擬采用的招標方式(公開招標或邀請招標)。

      按照該規定,招標內容核準時,是按照建設項目的勘察、設計、施工、監理,以及重要設備、材料等采購活動分項內容進行填寫和申報的,核準也是按照分項內容核準,并不適用對采用EPC總承包商的招標方式的申報和核準,這造成實踐中依照核準的招標方案,無法進行EPC總承包商的招標,其存在能否被政府部門認可、被審計部門確認的風險。

      同時,EPC總承包商招標在什么招標平臺進行,沒有明確的法律規定。EPC總承包商如果選定,是可以直接委托,還是必須招標?也并不清楚。

      依照住房和城鄉建設部2014年6月25日發布的《建筑工程施工許可管理辦法》規定:應申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的,一律不得開工。

      如果EPC總承包商中有施工單位參與,為保證獲得施工許可證,避免二次招標和人力、物力浪費,必須在建設部門的招標平臺進行招標。但個別建設部門又按照施工總承包招標的規定來要求EPC總承包商招標,造成尷尬困境。

      誰可以承擔EPC總承包工作?

      根據國際上EPC總承包的理論和已有實踐,承擔該工作的主體和方式如下:

     。1)綜合公司單獨承包:具有勘察、設計、采購、施工綜合功能的工程公司,分別取得勘察、設計、施工總承包資質后,在資質等級許可的工程項目范圍內開展各種方式的工程總承包業務。但在中國的實踐中,擁有全部資質的公司很少。

     。2)聯合體承包:工程勘察、設計、施工企業組成聯合體,在資質等級許可的工程項目范圍內,對工程項目進行各種方式的聯合總承包;

     。3)設計企業單獨承包:取得相應資質的設計企業,在資質等級許可的工程項目范圍內,開展各種形式的工程總承包業務,但工程的施工應分包給具有相應施工承包資質的企業承擔;

     。4)施工企業單獨承包:取得相應資質的施工總承包企業,在資質等級許可的工程項目范圍內,開展工程采購-施工總承包業務。但工程的設計應分包給具有相應設計資質的企業承擔;

      盡管建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》指出:凡是具有勘察、設計資質或施工總承包資質的企業都可以在企業等級許可的范圍內開展工程總承包業務。但現實中,仍然存在法律效力和實際推進力度不夠、影響范圍不大的問題。

      而且,中國的實踐經常把EPC總承包與施工總承包混淆,強制要求EPC總承包聯合體中必須有施工企業參與或組成,按照施工總承包招標的規定,來要求EPC總承包商招標。

      值得關注的是,住房城鄉建設部2014年7月1日發布的《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》,試圖破解EPC總承包應用的難題,該文19條規定:“加大工程總承包推行力度。倡導工程建設項目采用工程總承包模式,鼓勵有實力的工程設計和施工企業開展工程總承包業務。推動建立適合工程總承包發展的招標投標和工程建設管理機制,調整現行招標投標、施工許可、現場執法檢查、竣工驗收備案等環節管理制度,為推行工程總承包創造政策環境。工程總承包合同中涵蓋的設計、施工業務可以不再通過公開招標方式確定分包單位!

      如果上文的精神和原則能得到充分和有效的貫徹和執行,必將促進中國EPC總承包的發展,也間接促進中國PPP的發展。


      九、風險如何分擔?


      PPP項目經歷的時間長,參與方多,各方關系錯綜復雜,風險貫穿于項目的全過程。PPP模式能否成功,很大程度上取決于:能否辨識各種風險,并合理分配給參與方共同分擔。

      目前,國內PPP項目的風險分擔機制嚴重不完善。主要表現在:經常是投資人要承擔最低保證供應量、政府遲延支付、法律變更的風險,而政府卻反而承擔了項目不能完工建設、停運的風險。如某垃圾焚燒發電廠BOT項目特許權協議談判過程中,政府拒絕保證每日生活垃圾的最低供應量,致使談判陷于僵局。

      更有甚者,有的地方政府認為,PPP就是政府不承擔任何風險,風險全部由企業來承擔。這種誤解嚴重挫傷了企業參與PPP項目的積極性和熱情。

      一個一般的風險分擔模式,應該如表2進行。PPP模式中,應考慮政府和投資人風險的最佳應對、最佳分擔,將PPP項目的整體風險降為最低。對政府而言,應用PPP模式不是把所有風險都轉移給投資人,而是要考慮效率,因為對其沒有管控能力的風險,投資人會索要更高的價格;對投資人而言,不能把承擔更多風險作為獲得更多回報的機會,要考慮自身承受力。要堅持“誰最能控制風險,誰最能得到收益,誰的管控成本最低,誰就承擔風險;風險也可以共同分擔”等原則, 明確政府和投資人各自應承擔的責任和義務,既充分保障投資人的合法權益,增強投資者的長期信心,也要提高效率,保障政府和社會公眾的利益。實現社會效益和經濟效益的合理匹配。

      對風險分擔,財政部走出了令人可喜的一步。財政部發布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號)中明確:“注重體制機制創新,充分發揮市場在資源配置中的決定性作用,按照‘風險由最適宜的一方來承擔’的原則,合理分配項目風險,項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔,政策、法律和最低需求風險等由政府承擔!


      十、監管依據和立法原則?


      監管

      PPP模式中,投資人追求的主要是經濟利益,政府追求的是公共服務。在政府監管不到位的情況下,投資人出于節省成本的考慮,很可能會影響服務和產品質量。因此監管必不可少。

      當前PPP項目監管的主要依據,是原建設部2005年發布的《關于加強市政公用事業監管的意見》和2004年的《市政公用事業特許經營管理辦法》,其中雖提出從市場準入、完善特許經營制度、運行安全、產品與服務質量、價格與收費、成本等方面進行監管,但由于先天不足,沒有實施細則,實踐中可操作性不強,基本形同虛設。

      如以上《辦法》提出,對獲得特許經營權的投資人,應至少兩年進行一次經營情況的中期評估。而在PPP實踐中,基本上無評估,或在五六年之后,有一個簡單的評估。而地方性法規對監管也只做出概括性或籠統性的規定,并未涉及監管過程中責任的分擔及相應法律后果的承擔,這讓在現實中真正實現監管成為空中樓閣。

      誰是PPP項目的監管部門,是否需要一個統一的機構負責?實際上,實踐中經常碰到的問題是,要么沒有部門進行監管,要么所有部門都參與進行監管,比較混亂,實際上最后沒有任何部門來負責。監管應是PPP立法中的重要內容之一。

      立法

      在2013年11月2日中國共產黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中,提到特許經營且與PPP相關的說法,共有3處:

     。1)準確界定不同國有企業功能。國有資本加大對公益性企業的投入,在提供公共服務方面做出更大貢獻。國有資本繼續控股經營的自然壟斷行業,實行以政企分開、政資分開、特許經營、政府監管為主要內容的改革,根據不同行業特點實行網運分開、放開競爭性業務,推進公共資源配置市場化。進一步破除各種形式的行政壟斷。

     。2)支持非公有制經濟健康發展。非公有制經濟在支撐增長、促進創新、擴大就業、增加稅收等方面具有重要作用。堅持權利平等、機會平等、規則平等,廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定,消除各種隱性壁壘,制定非公有制企業進入特許經營領域具體辦法。

     。3)推進城市建設管理創新。建立透明規范的城市建設投融資機制,允許地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道,允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營,研究建立城市基礎設施、住宅政策性金融機構。完善設市標準,嚴格審批程序,對具備行政區劃調整條件的縣可有序改市。對吸納人口多、經濟實力強的鎮,可賦予同人口和經濟規模相適應的管理權。建立和完善跨區域城市發展協調機制。

      按照《中央有關部門貫徹落實黨的十八屆三中全會(決定)重要舉措分工方案》,財政部是落實“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”改革舉措的第一責任人。據此,財政部提出PPP模式,并開展了一系列工作,如設立政府和社會資本合作(ppp)工作領導小組,編制PPP操作指南、合同指南等。

      而發改委作為《基礎設施和公用事業特許經營法》的責任單位,提出特許權的概念,也是有淵源的。前面說過,最早提出“特許權”概念的法律規范性文件的,是原國家計委與原電力部、交通部在1995年8月21日發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》。同時,原建設部在推進市政公用事業市場化改革時,也使用特許經營權的概念。因此,從PPP項目的實踐看,授予特許權、特許經營權早期已在很大程度上,成為PPP的代名詞。

      但自《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》通過以后,發改委已不能再依照從1995年開始的項目實踐思維模式考慮立法問題了。必須清楚,這個《基礎設施和公用事業特許經營法》應包括上述規定的三種情況,而不應只是其中一種——如僅限于第二點,制定非公有制企業進入特許經營領域的具體辦法。該法應是一個綜合性的法律,不僅包括非公有制企業,還應包括國有企業等。

      必須清晰發改委和財政部的立法界限,否則容易造成類似《招投標法》和《政府采購法》持續長達12年之久的分歧。

       如前所述,各個政府部門給出的PPP定義沒有實質性區別。從實踐角度,嚴格區別特許經營和PPP,反而不利于PPP的擴大發展。因此,本人支持發改委和財政部要統一立法的觀點,無論是PPP法,還是特許經營法,應當是同一個法律。這樣既承繼歷史沿革,又有創新發展,對促進中國PPP的良性和蓬勃發展有好處。


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