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    辦案手記  
    江平談律師的形象
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2012/12/21 17:00:51

    我是以一名教授的身份與大家漫談。北京的律師讓我講的時候,我是抱著誠惶誠恐的心情,但是最后還是經受不住誘惑,因為這個題目實在是太有意思了。第一次報告后全國的部分報刊予以了刊載,如果再講會覺得索然無味,所以這一次來天津我把第一次的內容全部推翻,除了個別材料用一用,以表示我對天津律師的尊重。我本人雖然有律師資格,但是我主要不是做律師,而主要是搞教學工作包括一些疑難案件的法律咨詢。而今天的報告又不能做成一個生硬說教式的報告,所以我想的題目是“漫談律師形象和使命”,我從五個方面來談一談。

     

        第一方面律師職業的兩重性

     

       為什么首先從這個地方切題插入呢?每個人從事一個職業時,必須首先了解所從事職業的特征。律師必須了解自己職業特征,只有了解了職業特征才能從理性上把握好,如果連從事這項職業的特征都掌握不好,那從事這個職業就是盲目的、感性的。律師作為高級智力工作者,必須有一個高度的理性認識,有一個從感性到理性的認識。怎樣從理性上做好這個工作,講到這我想起上次在北京的講座,我記得我以兩個例子來插入。一個是外國律師升入天堂的例子,圣彼得掌管教堂升入天堂的大門,神父、醫生、教師進入天堂都很順利,那么律師進入天堂就物以稀為貴。我想這是美國人諷刺律師的形象,律師在美國的形象不太好,或者對于律師的總體形象不太好。去年三月到梵地岡,進入圣彼得大教堂門口有一個很大雕像,一位神職人員拿了一把鑰匙,我就問意大利朋友,這個人是什么人,他說這就是著名的圣彼得——耶穌的大弟子,手中拿的鑰匙就是開啟升入天堂大門的鑰匙。所以對于圣彼得這個人來說,他管著人死后誰能進入天堂,耶穌全權授權給他,由他來掌握誰有資格進入天堂的大門。引用的另外一個例子,就是馬來西亞總理馬哈蒂爾曾經說過的一句話,治國最好的人是醫生,而不是律師,因為醫生首先能夠了解病情.病癥擺出來,然后尋找解決治好病的方法。而律師是為人服務的,所以拿了人的錢,總要為人去論證,哪怕他有了罪也要論證他無罪。當然我舉這個例子是說明律師和醫生不同的地方,今天我想從醫生和律師共同的地方及結合律師職業的兩重性來做一個深入的分析或者說做一個探討。

     

      如果你要問外國人,律師和醫生有什么一樣的地方,美國人就會回答你,律師和醫生在美國都是收入最高的職業、是人們羨慕的兩個職業。如果你要問歐洲人,律師和醫生有什么一樣的地方,歐洲人會回答你,律師和醫生都是最古老的兩個職業。最早的歐洲大學里,除了神學院以外,設立的就是法學和醫學,應該說這是很古老的兩門學科。所以到現在歐洲人學法律和學醫學都要學拉丁文。我在莫斯科大學學習五年,還學了些拉丁文。為什么學法律的必須學拉丁文,因為歐洲大陸國家的法學淵源從羅馬法來的,羅馬法是拉丁文。醫生開藥方要用拉丁文,法國人德國人看了這藥方都認得,也都知道。如果從他們之間的方法論來看也有點類似,我們知道,學法律、學律師的人很多都要從判例來研究方法。通過某一個具體的判例,英美是判例法國家,大陸法系國家也要研究判例,也要從判例來研究法律的道理,我們律師也是經常要研究判例。而醫生是要研究每一個病例,某一個具體的病案,這個病治愈成功在哪里,失敗在哪里,開了藥方對還是不對。如果從職業的宗旨看,我覺得也有一個共同的東西,我們知道醫生是救死扶傷,那么律師應該說是救弱扶貧,對于弱小的需要法律幫助的人給予援助。在這個意義上說,把他叫做救死扶傷也好,把他叫做救貧扶弱也罷,這個貧和弱是指在法律知識方面的貧弱,當然在某種意義上也可能包括在經濟力量方面的貧和弱。從世界各國來說,還把醫生和律師做了另外一個比喻,就是這兩個都是涉及到人命關天的職業,醫生可以把人從死亡的邊緣里面救出來,律師可以把一個人從死亡的邊緣拉出來,從這個意義上來說他涉及一個人的生命、健康、幸福,我想這樣的一個比喻,也可以說明,律師和醫生之間的這樣一個共同點。

     

      而我所要講的,是律師和醫生都有一個職業的雙重性問題。什么叫職業的雙重性,就是他們從事的職業本身具有一個方面,就是他們都是為社會服務為公眾服務的,但是另外一方面,他們又都有一個為自己工作,為自己執業收入的特點。從醫生私人角度來說,他希望病人越多越好,而且希望病人越重越好,得病的越重到他那去看病,收入就越高。但是從他的社會職責來說,社會公德來說,他恰恰是把人的病治好,病人是越少越好,大家都健康,沒一個人生病,是他工作目的,是他的社會職責,他的良心所在,這是一個巨大的矛盾啊。

     

      做為律師來說有沒有這個問題呢?我想做為律師也有這個矛盾,從社會公德來看,我們希望法律越健全越完善越嚴謹越好,法律越完善,糾紛就少多了,就沒有多少糾紛了,法制健全了,法制極端完善了,到那個時候不能說一個官司沒有了,終究會少了,那么對律師來說,相對失業了,或者說相對需要的人比較少了,所以從這個意義說,律師的律德、法德,不能希望有更多的顧客咨詢而去做違反自己的法律良心、道德良心的事情。我們不能為了從事法律咨詢服務,有人來咨詢怎么能夠殺了人而不被偵破,我們的律師就告。

     

       訴他偵察方法,及如何躲避而不被偵破。我們總不能夠去告訴當事人現在怎么能夠賺大錢又能夠避稅,我們總不能教唆他登記一個注冊公司而實際上一分錢都不用交出來。但是這個問題有沒有呢?律師界里有沒有這種情況呢?我很難說絕對沒有。當然我相信教人用什么方法去殺人的大概可以保證沒有,但是告訴當事人如何逃避稅收,注冊登記時可以不交納注冊資本不是完全沒有吧!

     

      古代有位著名的哲學家叫韓非子,他說賣藥的人總希望人多生病,賣棺材的人總希望人多死。我看也是這個意思。但是賣藥的人希望人得病,賣棺材的人希望人多死。他們是商人!商人當然是要追求利益,醫生和賣藥的,在這點上來說有本質的不同,賣藥的人他是一個商人,而醫生本身并不是商人。我們要看到律師不是商人,特別強調律師職業的非商業化的性質。雖然我們在市場經濟里面要具有商業的頭腦,我們不反對律師要有商業的頭腦,市場經濟里任何一個人包括醫生、律師沒有商業頭腦,那是一個糊涂人,但是絕對不能純商業化了,純粹以盈利為目的。

     

      一八七五年,在美國律師協會第一次會議上美國的一位著名的律師叫做吉爾頓有一句名言,他說:“先生們,勿庸置疑,我們中間的任何一個人,都不可能看不到這樣的一個事實,即在本世紀的最后的二十五年里,我們律師的地位、培訓、教育和道德都存在著嚴重的衰落趨向,該協會所要做的第一件工作,就是把律師職業提高到更高、更好的水準。如果律師事務所僅僅變成了一種掙錢的方法,一種盡可能方便而又甘冒任何風險的掙錢方法,那么律師就墮落了。如果律師事務所僅僅是一個試圖打贏官司,并且通過向司法機關走后門而打贏官司的機構,那么這一機構不僅墮落而且腐敗了!甭犃诉@句話之后,我感到很震動,我想這里面他指出了幾個問題。

     

      第一,律師道德衰落的趨向就是一味在于商業化,一味追求掙錢,掙錢是唯一的目的。我想我們在市場經濟下,絕不能把掙錢和人格,做為兩個對立的東西。但是它們又有對立的一面,掙錢越多,人格和道德的東西就衰落了,那么甚至錢越多,友誼就越少了。在北京我的學生辦的律師事務所,開始的時候合作得很好,大家志同道合,錢一多了就散伙了,就分手了。我就贈他們一句話:我說你們只可以共患難不可以共安樂,患難的時候大家努力干,錢多了,你分多,我分少,吵得不可開交,最后散伙。我想這個問題應該從美國一位律師的講話里面就已經提出來了,這個問題就是說現在的道德存在著嚴重的衰落趨向,就是他把律師事務所變成了一種單純的掙錢的方法,自己變成了商人,把醫生等同于一個賣藥的。

     

      第二,從他這一段話里有一個很重要的內容,就是律師事務所變成了一種掙錢的方法,一種盡可能方便而又甘冒任何風險的掙錢方法。律師的掙錢方法是方便一些,不需要投多少資,要辦一個公司還要最低注冊資本。那么律師事務所現在還有點電腦什么,過去叫律師間、律師樓,律師間就一間房子,一個電話。律師憑的是腦袋里面的知識,憑的自己的經驗在辦案,甚至租個房子、自己有個房子、有很少的錢,就能夠辦起一個律師事務所。但如果甘冒任何風險那就是不擇手段了,所以第二個危險就是做為律師來說甘冒了褻瀆法律的危險,說輕一點可能是甘冒規避法律的危險,從我們民法來說規避法律還不算了不得的事,但是你要褻瀆了法律,甚至本身就是違反了法律,那這個問題就復雜了。

     

      第三,金錢為上。如果僅僅是為了金錢而不擇手段,那么他就是墮落,這就是剛才我講的職業的兩重矛盾問題,司機為了多賺錢,可以故意載客多繞路,律師也可以為了多賺錢在法律上多繞路。我曾說過律師有一個服務之道,有一個治國之道。服務之道是如何為當事人來服務,他給我錢,我給他服務,單純的金錢服務關系。治國之道是用法律來維護社會的尊嚴,來維護社會的正義公平,那么,我們把為自己的當事人服務好那當然是必要的,但如果把這個凌駕在我們為社會所盡的義務之上,那就是錯誤的。

     

      第四,為了打贏官司,向司法機關走后門,這樣一來就不僅墮落而且腐敗了。我想這句話在今天聽起來也應該說是非常親切的,非,F實的,具有警鐘的作用。法院經常愛談這個問題,說法院的腐敗是律師引導的,律師勾引我們的。一些律師說,我現在真是麻煩,天天得應酬法院的或者其他的一些人,我都膩了,都煩了,可是中國的現狀,不請客,不招待,不上卡拉OK或去歌舞廳就辦不成事。到底是誰勾引誰!我只能說律師為什么要找他呢,法院手中有權啊,裁判權、審判權、司法權,律師手中有什么東西啊,律師沒權,但是有錢,但是律師不拿自己的錢,是當事人的錢。我想現在的錢權交易在司法界里面,也無非是律師用當事人的錢來和法官手中的也不是法官自己的權,而是國家的審判權來做交易。錢、權交易在其他的場合里面,如在工商局、稅務局可能是另外一種形式。而在司法界現在最危險的是這個問題,F在中政委決定對國家司法機關腐敗現象采取嚴厲的措施。我看今天該提醒我們注意這個問題了。

     

      近些年來,全國人大會議在審議最高人民法院和最高人民檢察院的工作報告時,投票中的反對票、棄權票數量不小,而且年年增多,反映了人們對司法腐敗的不滿,如果真的到了工作報告通不過時,該怎么辦呢?這在現今法律中都未有規定。十年來一直在制訂監督法,最早監督法草案里面寫的是如果要是那一個部門所做報告在人大的會議上通不過負責人就應該自動辭職,但是也有人主張再給他一次機會,第二次再做一次,第二次還通不過的話,該辭職了。我想一次通不過還有什么臉皮在那!我想人民對于法院和檢察院的不滿,說透了就是腐敗問題。我們律師在里面起到多少作用呢,這個板子打到那,有多少要打到律師的身上呢,當然律師很難說他有什么,他頂多是行賄,律師本身沒有貪污,律師是自由職業者并不是利用國家權力,當然沒有這個問題。但是在這里面我們到底起了什么樣的作用。我曾經開玩笑地說過,世界各國沒有聽說過槍斃一個法官的事,這恐怕從來沒有過的,美國、英國歷史上沒有因法官貪贓枉法把法官槍斃的嗎?恐怕沒有吧!法官的形象不允許人槍斃,沒槍斃之前最好把他先換了。我說中國可能要創造世界上的奇跡,槍斃幾個法官,判處法官死刑了,可能世界上要為之震動了,中國腐敗已經腐敗到法官了,法院都已經這樣了,當然我談到槍斃法官大家鼓掌,如果講槍斃律師,就不知道大家鼓掌不鼓掌了,當然槍斃律師的可能性就小了,他的地位與法官不一樣。

     

      前些年,我去秘魯參加一個會,在秘魯的利瑪開的拉丁美洲第九屆羅馬法大會,在那次會議上我對他們爭論的一個問題,非常感興趣。爭論什么問題呢?爭論羅馬法里面的保民官,我看他們爭論的很激烈,就問一個懂英文的人,爭論什么問題?他講爭論的是現在在拉丁美洲國家,怎么對待羅馬法的保民官,這個官到底怎么樣,起什么作用,現在還要不要。最近我讀了商務出版社出的一本書,叫《羅馬帝國興亡史》,從里面得到了一些關于保民官的信息。羅馬在共和國時期的國家大概有三個官,一個是執政官,相當于咱們的行政官員,執政人不多,第一執政、第二執政,執政相當于總理;第二是裁判官也就是司法官,裁判官權力通過法院的判決行使;第三個是保民官。這個顯然就跟我們古代不一樣了,我們古代裁判官和行政官是一回事,大概沒這個保民官。這個保民官性質是什么,從《羅馬帝國興亡史》里面講到羅馬帝國的保民官從各方面講,都跟執政官不一樣,保民官的外貌謹慎、謙虛,為人是神圣不可侵犯的,他們掌握的權力主要是為了反對,他不像行政官做出各種決議,主要是為了反對而不是主動采取行動。按規定他們的責任是維護被壓迫者的利益,赦免某些罪刑,在他們認為必要的時候,只需要一句話就可以停止政府的一切活動。保民官一共有十個人,有了保民官的存在就可以約束政府的權力,也可能性限制法官權力的濫用。所以現在看起來,羅馬國家也有權力制約的機制,這三權是行政權力、司法權力的保民官的權力。行政權力濫用了保民官可以約束制衡,法官如果濫用了保民官也可以支保公民。但是保民官是政府官員,政府設的保民,那就意味著他說話算數的,他認為這樣做侵犯了那怕是奴隸的或者其他平民的權利,他也可以出來說話。

     

      羅馬法這種保民官的形象,保民官的這種職責,在我們現代社會是誰來行使呢,我對照了一下,我看更像咱們律師應該做的。律師作用一個是對行政權力濫用的一種制衡,另外一個通過承辦刑事案件、民事案件和其他業務來體現,當然我們律師的人數不像他那只有十個人,另外我們也不是官,不是公職的官。所以后來我曾經問過他們,我說現在拉丁美洲國家有沒有設立這種保民官的,他們說個別的地方似乎還保留著。由此我就想到我在蘇聯學習的時候,老一點的律師同志還記得50年代咱們的檢察院學蘇聯的檢察制度,其中就有一個叫一般監督,在座的知道不知道,什么叫一般監督,一般監督就是檢察院可以管到一般的老百姓、任何一個人由于政府人員違反了法律而受到權利侵犯,一般監督是無所不包的監督,什么都管。但是可惜前蘇聯檢察院的一般監督沒有很好搞起來,到維辛斯基當總檢察長的時候,抓反對派,把反對斯大林的人都抓起槍斃了,還什么保民啊。我們國家1957年以后也就不再搞一般監督了。那么一個國家總有這樣的問題,公民的權利受到侵犯后,法人自然人的權利受到侵犯以后怎么辦呢?所以我覺得從這個意義上來說,從我們國家來看,律師本身的作用,他的職責應該是具有這樣一個社會的公職,這樣一個使命存在。這是我講的第一問題。

     

          第二方面挑戰權力

     

         講了律師職業的兩重性的問題,私人的服務利益和為社會的法律公正利益。第二個問題,我想講一講挑戰權力。為什么要講挑戰權力,我覺得律師的真正的全部的工作是挑戰權力,這個權力包括了行政機關的權力和司法機關的權力,說的軟一點就是制衡權力,用詞尖銳一點就是挑戰權力。因此對于律師的素質來說既然有這個使命,就有一個挑戰權力的勇氣,剛才我們講了任何的一個社會里面都有一個權力制衡的問題,自然界里面有一個生態平衡,國家和社會也有一個平衡。我曾經在日本召開的國際法社會學大會上,做了一個主題發言,就是論國家與社會,我說社會主義國家從前蘇聯起到現在80多年歷史,總結起來一個很大的歷史教訓,是社會主義國家過分地強調國家的權力,而忽視了社會自身的作用,忽視了社會自身的自治的功能,似乎國家無所不包,無所不干預,無所不能,一切都靠國家來干預。企業沒有自治,本來社會上的生產、分配、流通、消費完全是企業自己的事,現在國家把一切都管起來,本來社會很重要的是家庭的職能,現在把家庭生活、吃飯食堂都管起來。使得我們過分地強調了國家的權力,而忽視了社會自身的自治的功能,按照社會自己的規律來活動的職能,這個教訓是很大的。

     

      國家和社會也存在一個權力制衡的問題,西方國家的三權分立,那是他們的事,我們中國可以不采用但也用不著去批判。大家注意沒有,我們過去批判三權分立,但是仍要承認權力的分工和制約是完全正確的,如果我們從國家的角度來看,國家仍然是有國家的立法權、國家的審判權、國家的行政權、檢察權的分工和制約,那么我們律師制度在國家、在社會所起的作用是什么?是給你一個飯碗給你一個職業,給你一個就業的機會呢,還是在社會中起到制衡的作用,這個力量的作用,就是你的社會價值,社會存在的價值。如果我們現在為了安排更多的人就業,來個十萬個律師就業減少失業的壓力,那只是個就業的觀念。從這個意義上看我們可以說,權力制衡是民主社會不可缺少的東西,它也是一個國家民主制度、法制建設是否完善的一個標志、尺度和試金石。律師這樣一種制衡作用的力量是通過一種民間的力量去制衡。我們現在的監督,光靠全國人大的監督、地方人大的監督、各級人大的監督不夠,監督很重要的一個東西是要民間監督、輿論監督。做為一種民間的力量、社會的力量的監督,律師是不可缺少的一部分。所以世界各國都把律師包括律師的制度、律師職業看做是社會民主制度的捍衛者,我想這里所講的民主制度的捍衛者,也就是指對于我們公民的權利被行政機關、司法機關侵犯了應該所起到的作用。每一個職業都有他的使命和存在價值,必須把自己放進這一個職業的范疇里面,確定了自己的社會的地位、社會的角色,才能夠體現出他的價值。

     

      一百年以前,美國有一個著名的律師叫做布賴斯爵士。他發現從職業整體來看,律師事務所的公共責任感和公共影響存在衰落趨向,他把這樣一種趨向的原因,主要歸結為律師事務所沒有能力或者不愿意處理當時的政治和社會的問題。社會總有不少當時政治和社會敏感的問題,復雜的問題,老百姓要求急迫,需要解決的問題,也是律師最要解決的問題。律師是要在這方面真正的起一點社會的制約作用,能夠起到一些制衡的作用,但是律師事務所恰恰最不愿意的是這種事情,我們現在也有許多律師所最愿意干大公司的法律顧問,錢拿的多,矛盾也少,審查審查訴狀,審查審查合同,審查審查投資。而對社會尖銳復雜的問題不愿意去干。布賴斯發現美國人比他們的英國同胞更保守,而且比他們自己的過去還要保守,比林肯做律師的那一代更保守,林肯那一代做律師的時候能夠為奴隸的解放、黑人的自由而呼吁,最后被槍殺。那一代的律師說起來是為了美國的黑人爭取自由斗爭的年代。

     

      一個人受社會尊重的程度,主要是取決于他的職業在社會政治、經濟生活中所起的作用,他能不能夠解決人民群眾迫切需要解決的問題,能不能對社會給予推動,做為社會進步的推動力。而不是在于你掙錢的多少,所以我常常說律師是一天到晚和人打交道的,和各個層次的人打交道的,包括罪犯、包括死刑犯,律師應該是更了解人民的脈搏,人民的需求。

     

      布賴斯接著說,英國律師在尋求法律改革方面起著主導作用,而美國律師卻沒有起到這樣的作用。這是一百多年以前一位美國律師自己在批評自己的形象.律師在反省自己的時候說的話。我常常想一個人的進步在于時刻能夠反省自己,知道自己有哪些不足,有哪些缺陷,有哪些需要改進。一個職業的進步也在于要不斷反省自己,律師職業的完善一定要不斷地反省自己,不僅要看自己取得了哪些成績,還要看有哪些不足,哪些需要做的。我想一百多年前美國律師自己批評自己的時候,無非就是一句話,就是律師越來越失去他的歷史的和社會的使命感,變成了只是關心自己利益的集團了。

     

      二十年以后,又一位美國的著名律師叫做路易斯·布蘭特斯又進一步發揮了布賴斯的觀點。他說:實際情況是目前律師沒有取得他在七十五年或者五十年前已經獲得的具有人格的地位,其原因并不是缺乏機遇,也不是沒有機會,而是由于有才能的律師沒有獲取財富和人格之間的獨立地位,并且為了制約兩者任何一方面的不平衡,因而在更大程度上他們允許自己變成了大財團的附庸,即金錢的附庸,忽略了自己利用權力來保護人民的義務。

     

      為什么要引用這一段話,我是覺得一個資本主義國家的律師指出的問題還一再提到人民律師、人民利益、保護人民義務,而且他提出了一個很重要的東西,就是律師怎么樣獲取財富和人格之間的獨立地位。我想財富和人格就是我剛才講的雙重矛盾,這就是律師職業自身存在的兩個矛盾。今天擺在我們大部分律師面前的不是生存基礎的財富,當然少部分律師還在為了爭取溫飽而斗爭,甚至有的還在為了爭取生存而斗爭。我想我們做為一個一般的律師,我們的財富的問題,已經沒有什么太大的問題,但是財富的問題跟人格的問題,這兩個問題如何取得平衡,如何擺正二者之間關系,這個很重要。

     

      我請大家注意財團律師和人民律師是什么概念,財團律師準確說來就是公司律師,公司律師在我們今天就是給企業當法律顧問。當然我們現在跟他們不一樣,他那個公司是私人企業的、私人財團的,我們企業不盡如此。我不是從這個角度來說為誰服務,為國有企業為私人企業法律服務都一樣,都沒有不光彩的地方,而是說做咨詢服務工作和出庭工作這二個也有一個正確的認識。我們知道英國的律師制度把這兩種律師是分開的,出庭的律師過去譯成大律師,只有他才能出庭,只有他才能為當事人在訴訟中辯護;另外一種非出庭的小律師,這一部分人無非是給公司企業做法律設計、審查等工作。最近我聽到一些律師的反映,現在有很多律師都不愿做出庭工作了,覺得出庭太難,要找法院又要找關系,太麻煩,而且有的刑事案件才那么一點錢更不愿意干了。我還聽到的反饋信息,辦刑事案件太危險了,還可能被抓起來,如果要是一般的刑事案件還不容易被抓起來,要是介入到偵查程序,危險更大就更不愿意干了。打訴訟官司要打經濟案件,經濟案件要打標的金額高的,一般的民事案件,離婚案件不愿意打,刑事案件除非是死刑保一條命多少錢愿意打。這樣一來有名的律師有才能的律師都愿意去干非訟案件了,我不是說非訟案件不好,我們的公司也需要很多法律顧問做金融的、做外貿的、做項目設計的、做股份制改組的。但是這種傾向不好,這種傾向在美國人說來就是樂意為大公司大財團來服務而不愿意為老百姓的利益服務。按他們概括就是這句話,都愿意做財團律師,不愿意做人民律師,所以我想在這一點上我們應該擺好這個關系。

     

      如何來看待律師這一職業和律師事務所這一職業組織呢?美國的這位布蘭特斯律師是這么說的,他說如果沒有同時搞清法律職業自身以及職業組織的性質,那么就不可能解決公眾利益問題,他用三種標準來看待一個職業。首先“職業是指相稱的知識者有預先必要的訓練,它不同于純粹技術的知識和一定程序的學問”。我們現在的律師隊伍里面絕大部分都是經專門的職業知識和技能的訓練的,其他沒有經過專門訓練也經過多年的實踐早已熟悉法律業務;其次,“職業主要是為他人而不是為個人從事這一活動”,這就是我講的職業是一個社會職能,職業是一個社會分工,職業不是一個人的飯碗的問題,職業是一個社會存在的需要,我想這一點他提的比較深刻。我曾經說過,一個職業的形象是由從事這個職業的每一個人的形象逐漸逐漸加起來而形成的.現在我聽說一些民間機構做過職業形象的調查,據說第一個形象好的是科學家,第二個是教授,我覺得多做一些這樣的民意調查有好處。一個職業的形象是由每一個從事這一職業的人加起來形成的,如果每個從事這一職業的人不注意自己的形象,那么這個職業的形象就壞了,如果這個職業的形象壞了,那么從事這一職業還有什么光榮感呢!第三個呢,他說“職業金錢報酬的數額不是執業者成功的既定標準”,職業當然要有金錢收入報酬,誰也不是不食人間煙火,律師要靠服務收費生活,養活家,這是無可非議。但是職業不以你收入的報酬做為你成功的既定標準,不能說賺錢多了就是成功的律師,收入越高就越成功,所以我們有一些收入不高、但對社會貢獻大的律師,盡可以不必為自己是否成功而羨慕那些收入很高的。我在政法大學第一屆畢業生十年返校的時候,講到:我們第一屆的畢業生畢業十年了,現在變化很大了,本來在學校都是一樣的,現在官有的升的很高了,有的律師錢賺的很多了,我奉勸你們一句話,三國時期曹操和劉備青梅煮酒論英雄,曹操說:天下的英雄唯使君與操耳,我們兩人是英雄別的都不是英雄。那么我們當今在律師或者在其他行業里面,以什么來論英雄呢?我說我只奉勸你們兩句話,不以錢多論英雄,不以官高論英雄。

     

      四百年前,英國有一位著名的哲學家培根,做過英國的大法官,也做過總檢察長,又是哲學家、思想家,他說的一句話是世界許多法官學習法律的必須懂得的一句話,也叫做至理名言,他說:“一次不公正的裁判其惡果甚至超過十次犯罪,因為犯罪是無視法律,好比污染了水流,而不公正的裁判則毀壞法律,好比污染了水源!边@對法官敲了警鐘,當然大家聽了覺得這是法官的事不是我律師的事,但是律師也涉及到公正不公正的問題。我想,這段名言為什么出自一個法官之口,又是每一個法官都應當牢牢記住的箴言呢,我想他包含了三層意思:第一層意思就是一個不公正的裁判,也是一次犯罪,甚至于比犯罪還要厲害,犯罪是無視法律,法院的錯判誤判也是違反法律,從這個意義上來說一個不公正的裁判就是犯罪,他本身就破壞了法律;第二層意思就是法官破壞法律的影響,要比一個罪犯破壞法律的影響要大的多,一個罪犯偷了一個東西,他的破壞法律只不過是他一個人,而法官的不公正裁判使得法律的整個理解和執行錯誤,他涉及到法律的尊嚴,執法者的違法要罪加一等;第三層意思,法官是執法的最后一道屏障,是法律能否得到公正體現的最后的一道屏障,是法律尊嚴公正的最后的保護神,他如果破壞了法律,那么就會比一般人更危險。我很欣賞他用污染水流和污染水源來加以比喻,那么如果我們今天把培根的話再進一步來說,法官一個不公正的裁判而這個不公正的裁判是用他手中的裁判權來換取金錢,那就不是污染水源,而是在水源上放毒。人民對法律公正的希望寄存于法官公正裁判的形象,如果這個形象都腐敗了,那么老百姓對法律就要失望了。

     

      因此律師能夠挑戰權力,第一要有挑戰的勇氣,第二要有真正的律師的獨立地位,才能夠挑戰,如果依附于行政機關,依附于一個組織,完全依靠著他才能混這碗飯吃,那我看我們就不可能來挑戰權力。

     

       第三方面為權利而斗爭

     

      那么第三個問題呢,我講為權利而斗爭,一百多年前德國有一位著名的法學家,是叫做耶林,耶林寫過一本小冊子字數不多,但是這本書和他的名稱影響之大在法學界都知道的,他的題目就是《為權利而斗爭》。我覺得我們現在做為律師來說要非常明確的一點就是堅定為權利而斗爭這個概念。

     

      首先我想跟律師說說權利與義務的關系。十幾年以前民法通則起草的時候對《民法通則》第五章的名稱發生了爭論,現在的第五章的題目,寫的是民事權利。但是當時就有人反對這樣的提法,馬克思不是講了嗎?權利和義務是一致的,為什么民法通則里面只寫民事權利不寫民事義務。所以有人主張把第五章的題目改為“民事權利與民事義務”。表面上聽起來很有道理,權利義務都有嗎?買賣合同里面有民事權利又有民事義務,為什么你只寫民事權利啊,但是最后第五章仍然用了“民事權利”。請大家不要小看這兩個字,這說明我們民法體現的是現代法律的精神,這種精神就是民事權利是權利本位。與公權不同,從私權來說權利是本位,我們不能夠以一種意識形態的情況來看,權利是索取,義務是奉獻,如果我們多強調義務大家就可以多奉獻一點,少要一點,如果你天天講權利,講人權,那不就天天老要自己的權利嗎?天天去為權利而斗爭去了,那國家就要麻煩了。我們應該承認,尤其我們搞市場經濟以后,市場經濟的利益在法律上就是權利,市場經濟就是權利為本位,在市場經濟下不管經濟活動,不管政治活動,不管經濟基礎,不管上層領域都要重視人的權利——人權。我看,是不是重視人的權利,這是我們國家根本的一個問題。在各個領域,如果每一個人都了解了法律賦予他的這種權利和保護權利的手段,那就很重要了。權利的價值要比金錢的價值高的多。但是我也不贊成走到另一極端。

     

      前不久,消費報社給我打了個電話,他說讓我就一個案子發表意見,就是福建有一個人到北京來出差,元旦在招待所打了一個電話,應該是5角5分,招待所給他算多了,算了1元1角,最后告到北京朝陽區法院。朝陽區法院判決只按5角5分來賠,就是按《民法通則》的不當得利返還,而不是按《消費者權益保護法》第四十九條雙倍返還,但是另外賠了他五、六百塊錢作為路費等支出補償,他不服告到中級法院,要求雙倍返還賠1元1角,而不是5角5分。消費者報問我的時候,我說一個人為權利而斗爭,不在于5角5分,這是對的,這是捍衛自己的權利,如果侵犯了我的名譽權,打5角5分的官司也值得。但是如果僅僅是一個財產權,為了5角5分從一審打到二審,咱們國家司法機關花了這么大的力量來解決這個問題,從審判機關的成本來說合適不合適,我給他提了這個問題。

     

      所以為權利而斗爭,并不在于權利本身的金錢價值是多少,在這個問題上,我們做為一個律師的使命來說,就是要為他人的權利而斗爭。因為我們的當事人、委托我們的人不管是訴訟案件,或者非訟案件或者公司企業,那么這些人往往是最不了解自己在法律上享有哪些權利,那么你給他以法律援助,使他懂得自己有哪些權利,如何為自己的權利而斗爭,如何行使保護自己權利的這種程序,這就是律師的任務。所以從我們做為律師來說本身的任務就是為弱者、為當事人、為你的委托人,而進行的權利的斗爭。

     

      當然律師本身,也在為自己的權利而斗爭,律師在實現為他人權利而斗爭的同時,也在為自己的權利而斗爭。我們現在律師的地位,應該說和法律所賦予他的社會職能,社會使命,還相差很多,比如說,律師的調查取證權,現在就受到很大的妨礙,更不用說在偵查階段所涉及到的一些問題。我想律師的職業完全納入法制軌道而且比較完善,我覺得最大的問題是調查取證的權利。我給大家舉個例子,我們現在企業的改制,需要解決現代企業的資本信用,那么一個企業要跟對方打交道,怎么能夠了解對方的資本信用呢?到工商局去查只能查到注冊資本多少,而且注冊交足沒交足也不知道。我們講現代企業制度是一個資本企業而資本企業的基礎是資本信用原則,那么你要和對方去訂合同也好,去投資也好,首先要了解他的資信狀況,如果現在公司要訂合同讓你到這家公司去取證,那么這家公司絕對要拒你于門外,你到我這里調查什么來,我是商業秘密,我這個東西一概不許讓人知道,當然一家上市公司和不上市的,股份公司和有限公司不一樣,我想這一點是我們國家現在法制建設里面一個很大的弱點。為權利斗爭對于律師來說本身也應該包含著是為一種信仰而斗爭,要把自己的職業當作一種執者的信念來追求。

     

      最近看了《讀書》雜志一篇文章很受啟發,我們知道美國有一位匈牙利籍的著名投資家叫索羅斯,文章講在股票市場上有兩種人,一種人是單純為了賺錢而買賣,另外一種人賺錢是為了證明自己的理論是優秀的,證明自己是聰明的,有一種自我實現的快樂。喬治·索羅斯就是后一種人,他投資有一套理論體系,很深奧,很抽象的,但是他就想證明他的理論正確。1979年歐洲剛剛成立匯率穩定機制時,他看出了英國的英鎊不穩定,當時他就提出英鎊不穩定,但是英國人好面子,要維護匯率不能動,他看出了英鎊的弱點,所以他就應用了這套理論來搞英鎊,認為英鎊必將走軟,法郎和馬克會增值。到最后證明他自己的理論正確,把英國政府打敗了,英磅不得不貶值,他一下就賺了幾十億美元。這次索羅斯看出東南亞經濟的脆弱有這個問題,他就要論證這個問題,實現了自己的理論。不以賺錢為樂而是證明自己的信念、理想正確。大家都知道索羅斯是一個大的投資家、投機家,同時又是大慈善家,他拿出許多億美元在前蘇聯、東歐建立各種慈善教育和科研基金。他大量賺錢,又大量施舍,但是賺錢有一種快樂,這個快樂不是建立在自己財富多大而是建立在我這個投資的信念是準確的。我為什么講這個呢?因為我想到律師也有這樣兩種:一種律師僅僅為了賺錢,另一種律師是為了實現自己的理念而賺錢,為了實現自己的信仰而賺錢。

     

      我們律師最高的信念,或者說我們做為一個服務之道也好,做為一個治國之道也好,為權利而斗爭這句話,我是非常欣賞的。一個國家如果光正實現了為權利而斗爭,每個人都知道他的權利價值,而且做為律師能夠為保衛他人的權利而盡心,他就實現了這個價值。

     

       第四方面法律的強大與軟弱

     

       那么,第四個問題呢?我想講法律又強大又軟弱。我們搞了一輩子法律,我現在深深體會到,法律又強大又軟弱?赡茉谧娜艘矔贸鲞@個結論。法律應該是強大的,可實際上又是軟弱的。

     

      在歐洲的國家里面我們知道法和權利是一個字,幾乎所有的大陸法系的國家從俄文、到德文、到法文、到西班牙文、到意大利文,為權利而斗爭也可以翻譯成為法而斗爭或者為法律而斗爭。市場經濟很重要的一個東西是利用現代化的交易手段,有價證券就是現代交易手段,有價證券就是權利和書面憑證緊密結合在一起.票據可以說世界上強大的武器,現在世界上90%以上的國家結算都是用票據,匯票、支票、本票,更不用說期貨這種已經超出了有價證券的一些東西,可是我們在制訂票據法和有關的法律時,大家深深感覺到這樣的一些東西,既強大又軟弱,有價證券完全要建立在信用基礎上,我開了一張支票、開了張匯票, 5000萬、 5個億到銀行去,空頭支票不給承兌、不給支付,再巨額的支票、本票、匯票也是廢紙一張,所以有價證券它的強大的威力完全建立在它的信用的基礎上,沒信用這個東西廢紙一張。所以要不建立在人人都能接受的信用基礎上是不行的。通過了一個法律之后我國都要執行,如果得不到執行,它本身沒有必要的權威,法律也是空頭支票,也是廢紙一張。律師可能最懂得什么時候法律是強大的,什么時候法律是軟弱的,那么對于律師來說他的任務應該是揚它的強——法律的權威,而抑棄它的弱——法律的軟弱,而不應該倒過來鉆法律的空子,看到什么時候法律的弱利用起來,而把法律的強給拋棄掉,這對律師來說是非常重要的。

     

      我最近看了一段東西覺得很有啟發。漢武帝死前十幾年的時候,由于揮霍無度,國庫空虛的很,一遇到天災,就有很多很多的流民,先是乞討后聚眾搶劫,于是社會治安就很不好。漢武帝崇尚竣刑,凡是抓到了就斬首,可是最后還是解決不了,流民蜂擁而起,自立旗號,大的數千人,小的幾百人,多的不可勝數。于是,漢武帝就派高級官員到外面督辦,但還不能奏效。漢武帝就想出了最后一個厲害辦法,制訂了一部叫做《沉命法》,規定凡是有盜賊而沒有被發現或者發現了以后沒有全部捕獲的,從太守到小吏都要殺頭!冻撩ā烦鰜硪院,各地治安狀況馬上就好轉了,天下太平了。但實際上呢?盜賊活動照常,不僅照常,有的還更自在了。因為大小官吏覺得往上一報有盜賊,沒殺掉盜賊的腦袋,自己的腦袋先沒了。所以這個法一出來誰都不往上報有盜賊了。這么一部法律你說他威力大不大,但最后軟到不能再軟,所以我說這個法律很有意思。

     

      北京前些年編了一部新編的京劇叫《畫龍點睛》。這個新編京劇講的是唐太宗李世民看到一幅畫,畫了一條沒眼珠子的龍,他一看知道這是諷刺當今皇上有龍無珠,不了解下面情況,所以就決定微服私訪。當他微服私訪到一個縣城的時候,縣太爺不知道是唐太宗駕到,還是作威作福,李世民就問他當今的唐朝天下不是有王法嗎,這個縣太爺回答他八個字,就是:“王法管人,我管王法!笨梢,王法也是又強大,又軟弱,它要靠人去實施。嚴格實施了就強大,否則就軟弱得很。

     

       剛才講的這兩個例子與中國今天上有政策下有對策,上有法律下有對策;差不多嗎?你再嚴的法律我下面該怎么做就怎么做,誰還找不出法律的空子來,那這個法律不是又軟弱了嗎,那法律不就系于一人之手了嗎!所以我說以史為鑒很重要,我們中國的長期封建歷史人治大于法治,包括剛才講的,我想都與此有關系,每個人都有他自己不能夠跨越的歷史鴻溝。

     

       我看了一篇文章講中國離現代化有多遠,里面講了十條標準,比較國民收入是多少、多少人有一個醫生、多少人訂份報紙、多少人有一個大學生這都是有標準,可以量化的。那么我說中國現在離法制化有多遠,我們先還不提離民主化有多遠,到底有沒有量化的東西,我們可以說社會科學本身就有一個不可能很精確、不可能很量化的一面。所以英國的著名哲學家羅素有一句話,他說所有的學說的一端是自然科學,另一端是神學,而在這二端中間的是社會科學。自然科學可以很精確、通過實驗、通過數字算出來,神學是最模糊的,到底上帝在哪,那誰也證明不了,而在這兩者之間的社會科學不是那么很容易通過實驗把它量化準確化。在我們國家的民主法制建設進程中,我們應該在將來達到一個什么目標,我們要實現四個現代化,我們實現物質生活的標準二十幾年都很準確,但是誰也沒提出來哪年我們要進入民主與法制社會。

     

      請大家特別注意,就是做為一個律師來說應該重“學”而不僅僅重“術”,術是一種技能。春秋的時候有一家叫做刑名家,跟希臘的詭辯派一樣,主要是能說會道能言善辯,說話辯論很厲害。我在給大學生辯論會講辯論主張做為一種“術”,辯論不能成為職業家,這人是辯論家到哪我都去辯論。辯論構不成職業,辯論只是一種“術”,我們律師也有辯論術,走哪律師都要能言善道會來辯論。但是春秋戰國的刑名家以非為是,以是為非,是非無度,所以這個是非從辯證法來說是對的。但是從我們法律上來說法律是有度,不能法律一會說成這樣了,一會法律說成那樣。我說法“術”的來源就是詭辯,詭辯就是一種“術”,單純的“術”。我想法律本身的特點就是應該有一個度的感覺,法律不應該是無度的,不應是非無度。我們律師里面現在確實有一些人解釋法律的條文時候,今天可以這么來說,明天可以那么來說,再加上我們現在法律也不很健全,或者司法解釋立法解釋有些地方還很欠缺,如何把我們所學的法律當作一種學,而不是當作一種“術”,這對于律師是很重要的。有時候我覺得一個人不學無術可能是一個笨蛋,但是不學有術,什么都沒有光會術,可能有時候會成了壞蛋。所以找說對于我們律師來說要有學有術,無學有術就是訟棍,就是紹興師爺,那就不是律師了。

     

        第五方面力戒麻木與浮夸

     

       最后一個問題,第五個問題我想講一講麻木和浮夸。我為什么最后要想到麻木和浮夸呢?我是這么思考問題的,開頭我給你們講一個人要知道自己的職業特性的兩重性。最后呢,我認為人家都應該知道,自己所從事職業最容易產生職業病。作為律師來說哪些東西最容易產生職業病呢?

     

       第一個是麻木,麻木癥這個問題我深有感覺。在學校我這一輩子都是從事法學教育,改革開放以來也擔任過法學教育的領導,我跟同學講我說你們在學?犊ぐ悍磳Ω瘮,你們可以說反對這個反對哪個,這個不滿那個不滿,一當官之后,一當了法官之后比老法官還黑。學校學的時候赤子之心真是滿腔熱忱,但是一到了官場,一到了某些職業,他的赤子之心麻木了!我覺得我們現在學法律的人很大的一個危險我看就是缺少赤子之心,赤子,一個孩子的心最好,撿了一個東西馬上拿起來給人,赤子之心這是很可貴的。

     

      我們的律師應該說對于司法界黑暗腐敗的問題應該是最先知道的。我說春江水暖鴨先知,司法腐敗律師先知!那么法律的強大或者軟弱,法律里面的各種問題應該說律師最有親身體會的,這是我們司法改革、我們法制建設動力的一個重要部分。因為你最先知道嗎,甜酸苦辣你體會的最深!但是我們有很多律師碰到這些東西忍氣吞聲,一句話不說,明哲保身,我不要求你們現在丟掉一切,冒了殺頭的危險都去做捍衛法律的先鋒,都做烈士,沒這個意思。我看到一個消息有人對蛤蟆做了一個實驗,把一個蛤蟆扔到開水鍋里,一扔這個蛤蟆就跳出來了,那水太燙了。但是你把這個蛤蟆放到冷水里面,慢慢加溫它舒舒服服就死了,一點都不動彈還是閉上眼睛、舒舒服服的死了。我想這就是我們對于習慣、對于周圍的環境逐漸逐漸就習慣了,習以為常了,習以為常就是麻木了,所以我說這個問題對于我們說來很值得注意。

     

      “生于憂患,死于安樂”,如果一個國家、一個民族老是在憂患中,她就有一個十足的動力老是要不斷奮斗。一個人有些磨難,有些困苦他要不斷的來奮進。如果都是在安樂的生活里面小汽車也有了房子也很好了,東西也很多了,很舒服了,生活很富裕了,就缺乏朝氣了,就缺乏勇氣了。我不是讓你們人為的去過苦行僧的生活,但是如果過分安樂、而且是過分的精神上的安樂,不僅是物質、精神上的這種安樂,滿足安于現狀,我看這個國家就危險了,這個民族也就危險了。

     

       浮夸,有些人跟我講,他說我找過某個律師,這個律師跟我說他法院人都認得,這案子交給他沒問題,這個也認得那個也認得。我們有些律師可能能耐不小,有的可能能耐還不太大,但是包打官司,跟當事人說起來的話口氣信心十足,這個現象有沒有,這個現象我覺得值得注意。當然你可以說律師為了拉案源總要跟當事人說好一點,不能說我一點本事都沒有,我法院一個人都不認得,那誰找你。律師本身就是靠自己的知識機智來辦事,你的知識、你的聰明、機靈非常能夠敏感的抓住到一些有利于當事人的東西,那么如果我們再不注意這一點就最容易產生浮夸。浮夸的進一步就是產生虛假甚至欺騙。

     

      我看了一篇文章非常受啟發,他寫的是1958年的浮夸風。他說毛澤東同志在視察徐水的時候,徐水當時浮夸把周圍的糧食都堆成小山,畝產可以達到120萬斤。毛澤東同志說你們這么多糧食吃不完怎么辦呢?糧食多了少種點地吧,一天干半天活就行了;另外半天學文化、學科學、搞娛樂、辦大學中學好吧! 1958年毛澤東同志受浮夸欺騙到這種程度。

     

      對于律師、法院、政府以及任何一個行業,現在仍然要警惕浮夸,尤其作為律師,貴在嚴謹、科學、老實。我奉勸律師幾個字“嚴謹、科學、老實”。律師是嚴謹的工作,容不得半點虛假,半點浮夸,到法院打官司要嚴謹,要以事實為依據,法律為準繩,法律是哪一條,證據是哪些,要一個一個擺出來。辯論時要用哪個證據,哪個法律依據,不一條一條摳行嗎?必須要一條真實做為基礎。我們看到西方國家法院的象征有天平,天平大家都知道表示公平。有時我還看到一個標志,就是姆指加食指和中指。一問,知道這是證人作證宣誓的標志。一個證人如果宣誓后作假證的話,那就是跟我們中國古代盟誓后,還說假話一樣,那要天打雷劈的,上帝要懲罰的。大家還看到國外法庭用一個錘子,我們古代是用驚堂木,外國用錘子敲,一敲案子就定了。在法庭上無非三個東西,一個是公平,一個是真實,第三是最后裁斷。就像一個人進了教堂一樣,進了教堂在懺悔時還撒謊,那心就嘣嘣跳了。

     

       最近,財政部和有關會計部門召集一個專家座談會,討論會計事務所對出假證要承擔多大責任,這里沒有講律師,但是我們國有企業改組為股份制企業要有律師的證明。如果律師開具了虛假的東西,律師、律師事務所要承擔什么責任。我想現在律師也要打假,不僅打假律師,還要打律師的假行為,律師的假話。我們民法講在世界各國通行八個字,世界各國稱為民法中的“帝王”條款的是“誠實信用,公序良俗”,誠實信用現在還用,“公序”是指公共秩序,“良俗”是優良風俗,我們叫社會主義道德。我想這八個字是我們市場經濟法律里面的根本東西。作為律師工作,這幾個字也是一個重要準則。

     

     本文原載《天津律師》1998年第3期,轉載于《中國律師》1998年第9-10期,為作者1998年3月28日應邀在天津所作“走向21世紀律師形象與使命”演講報告。根據錄音整理。收錄于《江平文集》(中國法制出版社2000年12月版)。


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