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    美國憲法解釋方法之要素分析
    作者:石家莊趙麗娜律師編輯   出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2011/9/21 10:27:35

    美國憲法解釋方法之要素分析
    作者:[范進學]
     
     
    美國憲法解釋大致存在著原意主義與非原意主義或者解釋主義與非解釋主義方法,以及伊利所主張的憲法解釋之第三條道路即程序主義解釋方法,但總的來說,這些方法論都是圍繞著如何忠誠于憲法而展開的,其實質則是如德沃金所言,實際上都是“解釋主義者”。盡管它們之間存在著觀點之爭,但每一種方法論的背后基本上皆圍繞著基本相同的元素進行解釋,這就是:憲法文字的含義、立憲者意圖、司法判例和價值判斷。如果以此來分析美國憲法解釋方法論之爭的共相,則會進一步理解方法論之爭背后存在的問題。
    一、憲法文字的含義

    憲法解釋方法中經常被運用與強調的方法就是原意主義(originalism),該方法論主張憲法解釋應當按照憲法制定與通過時的文字含義(meanings of words),包括憲法文本文字的原始含義和立憲者的原始意圖進行。文字的原始含義被許多法官和理論家們所強調。不過,這種對原始文字的含義的主要倡導者如博克和斯卡里亞皆主張文字的客觀含義或公開化的文字含義,而非立憲者的主觀含義。對文字客觀化含義的強調之目的在于排斥法官的個人價值判斷。之所以重視憲法文字的含義,主要原因是因為憲法是成文法典,首席大法官馬歇爾在1803年的馬伯里案中就將司法審查的正當性建立于憲法是成文之事實之上,即我們擁有一部成文憲法,其文字的含義約束著法官。大法官斯卡里亞也指出:“我們生活在立法的時代”,“每一個由聯邦法院所解決的法律問題,都涉及到文本的解釋! [1]曾任美國司法部長的米瑟認為:憲法解釋的方法開始于文件本身,成文文件就是假定它能傳達含義,我們知道那些制憲者仔細地挑選他們所使用的文字,他們選擇的語言意味著什么東西,因此憲法的含義是能夠被人知道的。 [2]他指責一些法官和學者主張憲法的含義不在于其文字而是其精神的觀點,他說:“這些人很少將憲法的含義集中于具體條文的語言上而是更多地關注于體現在憲法之中的‘人類尊嚴的觀念’,這種法學方法導致了某些不尋常的和不幸的結論! [3]米瑟指出:“憲法的語言是具體的,必須得到遵守!奔词拐Z言文字模糊需要明確其含義,解釋者需要做到解釋時至少與憲法自身的文本不沖突,“如果將憲法作為一個空瓶子而允許每一代都將其激情與偏見裝進其中,是危險的”。 [4]大法官胡果·布萊克指出:“我寧愿把我的信仰建立在成文憲法自身文字之上,而不愿將這種信仰建立在具有流變性和即時性的個人判斷的公平之上! [5]大法官布萊克曾說過:憲法是“我的法律圣經”,他“珍視憲法的每一個字,從第一個字到最后一個字……我個人認為對憲法最輕微之要求的最小背離都感到悲痛!辈既R克追隨神圣原文的原初含義,而拒絕承認這些原文可能隨著時代的改變而改變。 [6]

    關于憲法解釋是否應當探究文字的含義上,基本上存在著三種觀點:一種是主要法官不要受文字含義的限制;第二種是主張當文字的含義清楚時尊重文字的含義,只有當文字模糊時才能將判決的理由建立在其他正當理由之上;第三種主張含義具有某種力量,除非在發生沖突時能夠被其他理由所推翻。但是,這三種觀點盡管存在著差異,但是皆承認文字的含義是解釋憲法時所首先考慮的。畢竟憲法解釋首先是對憲法文字的解讀,沒有對憲法文字的理解與解釋,何謂憲法解釋?正如沒有閱讀報紙的文字就不能解釋報紙一樣,沒有閱讀憲法文本的語言文字就不能解釋憲法。沒有含義或意義的文字是無用的。如果在看到憲法第二條修正案關于“right of the people to keep and bear arms”這句話時,如果將“arms”理解為人的身體之部分的話,就不能準確地解釋憲法所賦予的公民持有槍支的權利的含義。所以,“憲法文字的含義即使不是解釋的最終目的,也至少是憲法解釋的開始”。 [7]然而,將憲法解釋訴諸于文字的含義這一貌似簡單的問題,其實隱含著錯綜復雜的問題,這就是:如果僅僅憑借憲法文字的普通含義或者公開含義進行解釋,將不可避免地出現某些荒謬的解釋。為此,就需要通過價值判斷。所以就提出了一個問題:即探求文字的含義是否就能夠避免法官的價值判斷?避免價值判斷不是將解釋建立在文字含義基礎上之唯一理由,而是原意主義者強調文字含義的主要目的之一。原意主義者的目的是,基于確保判決的公正、合法與穩定而要求法官必須保持中立(neutral)。然而,第一,原意主義者甚至也不得不承認,如果由法律賦予了法官自由裁量的解釋權,那么法官的價值判斷是不可避免的。米瑟也承認:憲法不是一面鏡子,僅僅簡單地折射出站在它面前的人的思想和觀念,因為“憲法裁判顯然不是一個機械的過程,它需要訴諸于理性和自由裁量! [8]連被認為是美國比較保守的羅伯特·H·博克都承認:“當然,法官每一次審理案件都在某種程度上必須造法,不過只是在小的空隙間造法”。 [9]因為在博克看來,“法官的適當的任務不是機械的”,他引用Cardinal Newman的話說:“歷史不是一種教條或問答式教育,它給人以教訓而不是規則”。 [10]從憲法文本語言來看,如果立憲者或者批準者欲以未來的法官遵照他們所確立的標準的話,他們應當會將這類標準作出明確與具體的表達,但是遺憾的是他們并未這樣做。實際上,他們之中的許多人將他們的記憶保持了沉默,使之成為了秘密。這種沉默說明,立憲者是希望賦予未來法官使用自己的標準而不是立憲者的標準的權力。另外一個對此可能的解釋是,雖然立憲者不會同意具體的標準,但是很難說就贊成將未來的法官限制于任何特別的標準上。所以,即使探求文字的含義,也不能避免所有的價值判斷。第二,憲法中的一些文字似乎直接允許法官利用他們自己的價值判斷,譬如,憲法第四修正案中的“非正當”(unreasonable)、第五修正案中的“正當”(due)和“公正”(just)、第八修正案中的“過于”(excessive)和“殘酷”(cruel)、第九修正案中的“權利”(rights)、第一修正案中的“信教自由”(free exercise)和“言論自由”(freedom of speech)、第十四修正案中的“自由”(liberty)和“平等”(equal)等。憲法中的這些文字似乎允許法官直接運用他們自己的道德判斷,所以這些文字的解釋就無法回避法官的價值判斷。第三,在推翻普通的含義或者選擇文字的專業含義上也存在價值判斷之可能。譬如1954年布朗案實際上就是運用新的價值判斷推翻了1896年普萊西案的“平等但隔離”的判決原則。所以,文字的含義不是排除而是需要法官的價值判斷。

    二、立憲者意圖

    原意主義者經常訴諸于制憲者的原始意圖(the intentions of the authors of the constitution)試圖避免法官個人的價值判斷。譬如首席大法官倫奎斯特在公共學校祈禱案中說道:“權利法案的起草者、立憲者所確立的原則迄今有效以控制著我們。任何背離他們的意圖都將使大憲章的永恒性遭到破壞,只能導致一些非法判決的出現!辈┛1971年在《中立原則和第一修正案的某些問題》一文中就認為:來源于憲法的權利的主要方式就是“來自于文件而不是具體價值,文本或歷史表明,制憲者實際上已經將其意圖轉化到了原則性規則上”。 [11]對意圖的訴求常常與文字含義的探求聯系在一起。畢竟,憲法條款語言之背后隱藏著立憲者的意圖。但是,文字的含義與立憲者意圖有時是沖突的,本來文字的使用就是表達意圖、達到其目的的工具,但是,有的情況下會出現按照普通文字的含義則可能與意圖與目的不一致甚或沖突,因此,意圖必須與文字的含義相區別。譬如,美國憲法的制定者的意圖沒有要廢除奴隸制,第十四修正案的制定者的意圖也未打算取消種族隔離制度,但“法律的平等保護”這一文字語言在今天的解釋就不能遷就制憲者的意圖,它必須隨著歷史的變化而變化。在這里,意圖與文字分離了。

    意圖理論家主張當法官解釋憲法時,立法意圖就是避免他們價值判斷的唯一的途徑。遵循原始意圖也能夠使憲法保持穩定,因為過去的意圖不能被當下的法官所改變。然而,訴諸意圖可能會有強弱之分,有的強調任何憲法解釋的正當性的惟一方法就是符合制憲者的意圖;而弱意義上的意圖主義者在解釋憲法時除非于原初意圖相一致,如果出現與原初意圖相沖突時,就將他們的判決建立在其他因素之上。而多數意圖論解釋主義者仍然主張立法者的意圖是解釋憲法時避免法官價值選擇的唯一方法,遵從原初意圖能夠使憲法保持穩定,因為過去的意圖不能由現在的法官所改變。不過,與訴諸文字的含義一樣,看似簡單地訴求意圖的問題也隱含著許多復雜的問題。首先,意圖是一種心理狀態,而憲法的起草和批準是由眾多的人而非一人完成的,從而就難以判斷那些人的思想、意圖或心理是憲法的意圖。其中所涉及到的問題是:誰的意圖是恰當的?許多意圖理論家聲稱解釋憲法的條款應當按照人民的意圖即制定者(framers)的意圖;但是,將制定者的文字轉化為憲法條文的是批準者(ratifies),所以是批準者而不是制定者代表著多數。這樣就會使人們轉向強調批準者的意圖上。然而,一旦轉向對批準者的意圖探求,相關問題就會隨之出現:批準者的人數眾多,意圖多樣化。一些批準者由于贊成一些條款投了贊成票,但他們可能對其他一些條款不滿意;也有的之所以投贊成票是因為他們希望解釋者作嚴格或字面解釋,而一些卻可能與之相反。何況,由于歷史記錄常常不完整或相互沖突而無法告訴原初含義是什么,或者是否是原初含義。當然,這些問題的存在并不能說明訴求意圖就是無意義的。當立法者的意圖是清楚的時候,還是要尊重他們的意圖。同時,有的意圖理論家進而主張除非法律違背了明確的立憲意圖,否則不能推翻法律,使其無效。但是,即使意圖是明確的,但是它們可能包含著多重意圖。譬如憲法第14條修正案關于“法律平等保護”(equal protection of laws),批準者的某些意圖是不同的:一些批準者的意圖是希望奴隸獲得更大的政治平等;而一些批準者則希望增加他們的社會與經濟平等。因此,不同的批準者對于相同的一些憲法條款也會存在不同的意圖。另外,如果允許法官將其判斷建立在憲法的抽象意圖上,那么他們將具有更大的權力。譬如憲法序言所確立的憲法目的:“建立一個國家美好的和眾國,確立公平、確保國內安全、提供普遍的福利、確保我們及其后代的自由和幸!。如果允許法官按照這些一般的意圖解釋憲法的話,那么就不可避免地使法官擁有了更大的自由裁量的權力。所以,即便訴諸意圖,也不能避免法官的價值判斷的進入。一旦當意圖是多重時,法官就會在哪一個更能夠達致目的意圖中作出選擇;當遇到不同的意圖出現沖突時,譬如第一修正案與第十四條發生沖突時,也需要價值判斷;當一些個別的意圖與憲法一般意圖相沖突時,他會選擇憲法的一般意圖等等。因此,原初意圖理論也不能避免司法價值判斷,正如馬歇爾1819年在McCulloch v. Maryland案所指出的:“憲法意圖持續不同的時代,并應對人類各種不同的危機!奔热粦椃ǖ囊鈭D是應對人類的各種危機,而不同時代的危機的解決辦法則可能是不一樣的,這就需要運用不同時代的價值與經驗判斷。
    三、司法判例
    除了訴求原始含義與意圖外,法官解釋憲法時還常常遵循司法判例(precedents set by past judges),即遵循先例原則。不過遵循先例原則不是沒有什么問題的,對那些不信任法官的人而言,遵循司法判例似乎缺乏正當性,因為過去的判例也是那些非經選舉出來的法官寫的意見和制作的判決,他們的權威與今天的法官一樣受到人們的質疑。但是不管怎樣,遵循司法先例至少能夠達致三個目標:一是使法律變得更加穩定;二遵循判例大量的判決能夠更加有效地作出,因為法官不必對每一個案件一一作出判決;三是遵循判例的法官能夠避免他們自己的價值判斷,因而能夠保持中立,使判決更加客觀。

    然而,遵循判例同樣會存在以下三個問題:其一是判例的區別技術。遵循先例原則,依照判例進行裁決,必須采取區別技術(the technique of distinguishing),即將以前的案件事實與新出現的案件事實進行區別,雖然發現兩個前后不同的案件的事實差異是容易的,但是如何論證因為差異而導致判決的不同以及解釋目前案件所作出的不同于先例的結論的正當性,卻是不容易的。相似的案件作相似地處理,不同的案件作不同的處理,這是遵循先例的核心,但問題是哪些案件是相似的,哪些是不同的案件,是需要法官個人的價值判斷的。大法官斯卡里亞指出:普遍法是由法官發展而來,“普通法法院的法官具有兩大功能:一是將法律適用到事實之中,所有的裁判者都這樣做;第二個功能也是最重要的一個功能就是造法”。 [12]然而,普通法法院法官造法的一個絕對前提就是遵循先例,斯卡里亞認為:“沒有這樣的原則,普通法法院將不能造任何‘法律’”。 [13]所以,遵循先例原則是前提,而造法不過是對判例的修飾性增添。其二是可能會遇到一些新的案件而無先例遵循的情況,在此情況下,當然更需要依賴于法官的價值判斷。譬如,1965年最高法院在Griswold v. Connecticut 案中關于“隱私權”的解釋,就是在無先例的情形下運用法官的主觀價值判斷作出的,法院在該案中第一次確認了憲法性隱私權。道格拉斯在多數判決意見中宣稱,法院對憲法第四修正案和第五修正案的各種解釋創造了“隱私”的領域和“隱私”的權利。同樣,1973年伯格法院在羅伊案中創造性保護了婦女的“墮胎權”。其三是推翻先例時需要價值判斷。要推翻的先例與現在所待處理的案件處于不同的歷史時期,而不同的歷史時期,由人們所處的物質生活條件不同,由此也決定的人們的社會意識形態與道德價值觀是不同的。盡管以前所作出的判例可能在當時看來具有其正當性,但是隨著時代的發展進步與人們道德價值觀的變遷,過去被視為正當的,今天就可能不被接受。沃倫法院在1954年布朗案中就說過:“我們無法把時鐘撥回到1868年第十四條修正案通過的時候,甚至撥回到1896年普萊西案判決作出的時候!币虼,布朗案并沒有直接宣布普萊西案判決的歷史正當性,而只是強調說,憲法的含義隨著變化了的情況而變化。最能說明這一問題的是1937年羅斯福新政前后的變化,1937年憲法革命之前,最高法院的價值觀與革命后的價值觀即便針對同樣的問題,作出的價值判斷卻截然相反,即以自由進步的價值觀取代了保守主義的價值觀。因此,上述三個問題,無論是區別技術、推翻先例還是無先例可遵守的情況,都最終離不開法官的價值判斷。

    四、價值判斷
    正如我們所分析的,無論上述那種情況,總會涉及到法官的價值判斷(value judgements)。這主要是因為任何解釋都是法官的個人解釋,而法官個人是人而不是神,而任何人都是社會關系的總和,被社會化的法官必然帶著這個社會給他塑就的價值前見,而法官在解釋法律時則無疑帶著其價值判斷,這是誰也無法擺脫的現實。因此,只要是對文字語言的解釋,無論文學、歷史、哲學解釋,還是法律解釋或憲法解釋,解釋者必然會將解釋建立在價值判斷之上。關鍵是,這種價值是否符合人類的整體價值和社會進步的價值觀。
    既然法官的解釋總會帶有其價值判斷,那么就應當探究這種價值應當是什么價值?是道德價值還是制度價值,或者是經濟利益價值。不過,雖然大多數法官會選擇道德價值,但也有的訴諸于具體的制度價值或者效率價值、經濟價值。當然,一旦選擇了道德價值,其影響會更大、更廣泛些。具體而言,道德價值的影響表現在:一是無論法官將其解釋建立在文字的含義、意圖還先例基礎上,法官還是訴求道德價值;二是在具體案件中確定文字的含義、意圖還是判例,也會運用道德價值判斷;三是當探求文字含義、意圖和判例不能達到令人滿意的解釋結論時,會運用道德判斷。四是當解釋“未列舉的權利”條款時,也必須依賴道德判斷?梢哉f,法官的道德價值無時不在、無處不在。而與之相隨的問題是:應當訴諸于哪一種道德理論?有基督教的道德、功利主義的道德、個人權利至上的道德、還有羅爾斯的制度道德等等。
    總之,通過以上分析就能發現,憲法解釋會依賴于各種不同的理由:文字的含義、立憲者意圖、判例以及價值判斷。而每一個理由自身都是復雜的,甚至與其他理由相互交叉或者重疊或者沖突,因此很難將所有的因素攏合起來成為一個全面的、內在和諧的解釋理論。最好的選擇當然是希望將判決某種理由或因素之上,而問題是在一些案件中單獨運用各種因素中的某個因素,似乎都會產生不可接受的結果。所以在各種因素中進行解釋的排序可能是必要的:譬如,首先考慮文字的含義;其次,當文字的含義不確定時選擇探求意圖;再次,如果含義與意圖都不明確時,就訴求價值判斷。
    注釋:
    [1] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.13.
    [2] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 15.
    [3] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
    [4] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 18.
    [5] In re Winship, 397 U.S. 358 at 378 (1970).
    [6] 莫頓·J·霍維茨:《沃倫法院與正義的追求》,信春鷹、張志銘譯,中國政法大學出版社2003年6月版,第191頁。
    [7] Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, Susan J. Brison & Walter Sinnott-Armstrong, ed. Westview Press, 1993, p.5.
    [8] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p. 17.
    [9] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.5.
    [10] Interpreting the Constitution : the debate over original intent , edited by Jack N.Rakove , Northeastern University Press 1990, p.352.
    [11] Robert Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems,” Indiana Law Journal, vol.47, no.1 (fall 1971), p.17.
    [12] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.6.
    [13] Antonin Scalia , A matter of interpretation : federal courts and the law , 1997 by Princeton University Press , p.7.
    作者簡介:范進學:上海交通大學凱原法學院(KoGuan law school of Shanghai JiaoTong University )教授,博士。本文是筆者承擔的國家社會科學基金項目“美國憲法解釋方法論”之成果之一,項目的批準號為:06BFX015.
    文章來源:《北方法學》2011年第1期
    發布時間:2011-9-15

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