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    疑難問題  
    “調包”取得他人信用卡存款行為如何定性
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2010/9/26 10:11:00

         2008年7月15日,被告人王某某代被害人張某某存款至農業銀行卡,其見被害人張某某銀行卡內存有人民幣53000元,遂將自已無存款的農業銀行卡交還被害人。當日夜,被告人王某某持被害人張某某的農業銀行卡和事先得知的密碼至ATM機上提取現金7000元,并將卡內的存款46000元通過轉帳的方式,轉至其以李建的名字辦理的農業銀行卡內。次日,被告人王某某持李建的農業銀行卡取現人民幣46000元后潛逃。數日后,被害人發現銀行卡被調包,被告人王某某被抓獲歸案。

      本案被告人王某某采用調包方法取得他人信用卡內存款的行為應如何定性,實踐中存在不同的認識。一種意見認為,王某的行為構成信用卡詐騙罪。王某在幫助他人存款至銀行卡后,用自己的零存款銀行卡將他人的銀行卡調包,進而持他人的銀行卡在柜員機取款和將銀行卡內的存款轉至其自己控制的另一張銀行卡中取現,該行為屬于“冒用他人信用卡”的行為,構成信用卡詐騙罪;由于刑法第一百九十六條第三款規定“盜竊信用卡并使用的,依照本法第二百六十四條的規定定罪處罰”,該行為亦構成盜竊罪,屬于法條競合,應當擇一重罪處罰,依據其犯罪數額,比對兩罪均屬于犯罪數額巨大,但盜竊罪的處刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;而信用卡詐騙罪則是五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;信用卡詐騙罪處刑重于盜竊罪,因此,應當以信用卡詐騙罪定罪處罰。

      另一種觀點認為,王某的行為構成盜竊罪。筆者同意后一種意見。

      一、“調包”信用卡是秘密竊取的盜竊行為

      解決被告人王某某行為的定性,首先要解決其“調包”取得他人的信用卡的行為是盜竊信用卡,還是騙取信用卡。刑法第一百九十六條第一款第(三)項規定“冒用他人信用卡”的構成信用卡詐騙罪,最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款規定“刑法第一百九十六條第一款第(三)項所稱”冒用他人信用卡“,包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)騙取他人信用卡并使用的;……”本案被告人王某的行為如屬于騙取他人信用卡,則構成信用卡詐騙罪。王某某在為被害人辦理銀行卡存款后,將被害人的銀行卡調包,用自己無存款額的銀行卡代替被害人的銀行,被害人在接受銀行卡時,亦誤認為是自己的銀行卡而接收,其銀行卡實際已為被告人占有,該占有表象上是被告人采取了欺騙被害人的調包方法,但被告人取得銀行卡并非是騙取行為,而是一種秘密竊取的盜竊行為。詐騙罪與盜竊罪相區別的關鍵在于:受騙者是否基于處分財產的認識錯誤而處分財產。正如日本學者指出:交付行為的有無,劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時,是詐騙罪而不是盜竊罪,被告人沒有交付財物時,即行為人奪取財物時是盜竊罪。本案中,被害人請被告人代為存款,并不是將其銀行卡交與被告人作存款之外的使用,存款事項完成后,被告人應當交還原銀行卡,而被告人卻用自己的銀行卡替代被害人的銀行卡交還被害人,該行為并不為被害人所知曉,其也沒有明示或采取其他欺騙的方式使被害人基于錯誤的認識而自愿將銀行卡交其繼續使用,王某某是在被害人并不知情的情況,秘密調包,非法占有被害人的銀行卡,因此,王某調包取得他人信用卡的行為是盜竊信用卡,而非騙取信用卡。

      二、信用卡詐騙罪與該條第三款擬制的盜竊罪不成立牽連犯罪

      牽連犯,是行為人出于一個目的,實施的方法行為或實施的結果行為,另外觸犯了其他不同罪名,其方法行為與目的行為,或原因行為與結果行為之間具有牽連關系。構成牽連犯應當具備以下條件:一是出于一個犯罪目的;二是必須實施兩個以上獨立的犯罪行為;三是數個行為之間必須具有牽連關系;四是數個犯罪行為觸犯了不同罪名。就盜竊信用卡并使用行為而言,存在著事實上的牽連關系,牽連說似有一定的道理,但該說忽視了牽連犯構成的一個最為重要的要件,牽連犯的數行為必須分別具備不同性質的犯罪構成要件,如果結果行為或方法行為都不具備獨立犯罪構成要件,則無罪名之分可言,也談不上牽連犯。而單純的盜竊信用卡行為,因我國刑法目前沒有將信用卡本身評價為財物,并不構成盜竊罪。牽連犯是處斷的一罪,是實際上的數罪,牽連犯要求手段行為和結果行為均觸犯刑法規定并構成犯罪,只是因為手段行為和結果行為存在某種牽連關系,而以一重罪處斷。在盜竊信用卡并使用行為中,盜竊行為不能獨立成立犯罪,使用行為可構成犯罪,二者雖存在事實上的牽連關系,但仍屬于一個復合行為,并不構成牽連犯,也就不存在擇一重罪處罰的問題。

      三、刑法第一百九十六條第三款不適用法規競合的處斷原則

      有學者認為刑法第一百九十六條第三款的規定的盜竊信用卡并使用的行為,完全符合刑法第一百九十六條第一款的規定,屬于“冒用他人信用卡”的行為,構成信用卡詐騙罪。還有學者認為,應當依據行為人使用信用卡的不同情況定罪處罰,即行為人盜竊信用卡后在ATM機上取款的,定盜竊罪;至銀行取款的則定信用卡詐騙罪。不可否認,盜竊后使用信用卡的行為,屬于“冒用他人信用卡”,似乎應當以信用卡詐騙罪定罪處罰。然而,刑法第一百九十六條第三款將該行為擬制為盜竊,這是刑法的擬制規定。所謂擬制規定,是指即使某種行為原本不符合刑法的相關規定,但特殊條件下必須按相關規定論處。擬制規定將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理,即A行為原本并不屬于B罪,但刑法仍然規定將A行為認定為B罪,適用B罪的法律效果,擬制規定是一種特別規定,在法律適用時,只能適用擬制規定的罪名處罰,而不能適用法規競合的處斷原則。雖然不少學者認為,該擬制存在諸多缺陷和不足,但作為成文法國家,法官不能任意改變法律的特別規定,也沒有必要使簡單的問題復雜化,更不能因為法律制定的不完備,而擅變法律,否則,罪行法定的原則又何以堅持。因此,盜竊信用卡并使用的行為只能依照刑法第二百六十四條的規定,即以盜竊罪定罪處罰。

      綜上,本案被告人王某某的行為應當以盜竊罪定罪處罰。


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