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    律師為政府在BOT項目中提供的服務內容
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2010/9/5 15:16:00

    律師為政府在BOT項目中提供的服務內容
     

    政府是市場經濟中非常重要的主體之一。許多項目,或以政府財政直接投資,或政府通過國有企業投資,或政府雖沒有直接投資,但項目的產品或服務必須由政府購買(如污水處理和垃圾處理項目),或雖然政府既沒有直接投資,產品或服務也不必由政府購買但由于與國計民生密切相關應由政府代表社會公共利益與投資者或經營者簽訂合同(如BOT方式的自來水、燃氣項目),政府均是這些項目法律權利義務享有者和承擔者。項目中各主體的權利義務,除法定外,具體的權利義務須通過合同或合同性的文件來界定。在項目策劃、談判和實施過程中,律師可為政府提供廣泛的專業服務。
    本人近年在十多個污水處理、垃圾處理、自來水、燃氣項目等公用事業和基礎設施BOT項目中擔任政府方或投資方的法律顧問。這些項目,一般投資額巨大而且關系到社會公共利益,涉及政府、投資者、項目公司、貸款銀行、咨詢機構、招標代理、設計單位、承建商、設備供應商、運營商、技術服務提供商、保險公司等眾多權利義務主體,而且牽涉未來20-30年,法律關系十分復雜,法律問題數以百計,既有公法也有私法問題,F僅從政府法律顧問角度,就律師可為政府提供的服務摘其部分于下。
    1.協助政府編寫項目可研報告,一是起草或審閱修改委托咨詢機構進行可研的委托合同,詳盡規定被委托人的義務和責任,令可研報告質量更高;二是對可研報告稿中有關法律、政策的內容提出意見。
    2.對項目的實施基本方式提出法律意見,比較各種方式的法律優缺點,如引進外資還是內資,是中外合資、中外合作還是外商獨資,政府是否參股,如果參股,如何出資,等等。
    3.對項目的實施方法提出法律意見,如根據項目的特點和特殊性,選擇公開招標或邀請招標或競爭性談判等方法,并論證其合法性和提出具體步驟和方案。
    4.對項目的法律文件總體結構安排提出詳細意見,包括主要應簽哪些文件及附件、文件的名稱、文件的性質特點及各文件間的關系;
    5.就項目的各法律關系主體結構(包括項目涉及哪些參與主體、主權利和義務)的基本要求提出意見。
    6.就政府主管部門、政府的簽約部門、政府指定的參股的國營企業與投標人之間的法律關系提出意見。
    7.對投標人的資格要求提供咨詢意見并對其法律文件進行審查。
    8.編制或審核修改招標文件(包括眾多附件)。
    9.就項目的邊界條件提供咨詢意見。不同的邊界條件,政府和投資者的權利義務完全不同。
    10.對項目特許經營權的范圍、內容、特許期、授予的方式提供意見。如特許期與投資額、財務模型、收費標準、回報率等密切相關,有的項目一天的收益就幾十萬元,期限起算、調整、提前結束或延長極重要。
    11.對政府或政府指定的參股國營企業為項目提供的條件和義務責任范圍提供意見。
    12.協助招標人對投標人進行資格預審。
    13.如果允許聯合體投標,對各個成員之間的關系的要求提出意見。
    14.起草或審閱修改招標全過程涉及的法律文件(其中包括投標須知、特許經營協議或投資經營合同或類似協議)。
    15.協助招標人對投標人對招標文件提出的澄清問題進行解答。
    16.作為招標人指定的專家參加評標。
    17.對評標過程中遇到的重大問題提供法律意見。
    18.協助政府與中標人候選人進行商務談判,就商務文件的法律影響提出意見。
    19.就項目土地的提供和使用權限提供意見。如土地的范圍、土地使用權取得的方式,土地的現狀、交付土地的時間和條件、土地是否更名至項目公司名下、土地地下狀況、異常的處理,是否可用于抵押等均十分重要,實踐中常生爭議。
    20.對項目各類風險的分散和各有關主體的分攤提供意見。
    21.就項目一期和二期(如果分期)的銜接要求提供意見。
    22.對項目進度有關的時間節點的表述提供意見。
    23.對項目公司的組建資本金要求、股權結構、股權轉讓的限制等提供意見。如不少招標文件忽略了對招標人轉讓其在項目公司股權設定限制。意味著中標者在項目公司成立后隨時有權轉讓其股權,導致無資質、無業績但欲進人某項目的公司乘機借用有資質、有業績的大公司投標,中標后再轉讓項目公司股權給無資質、無業績的公司,致使招標人和政府十分被動。
    24.如果政府方參股,就項目公司的成立提供服務(尤其是要注意如何保護作為小股東的政府一方):
    (1)對項目公司成立的方式方法、股權結構提供咨詢意見;
    (2)就項目公司的治理結構提供咨詢;
    (3)起草或審查修改股東合作合同;
    (4)起草或審查修改項目公司章程;
    (5)起草或審查修改成立項目公司所需要的決議;
    (6)協助準備成立項目公司所需要的資料和文件。
    25.就中標人與項目公司權利義務的轉換與銜接提供咨詢。中標人、項目公司各股東、項目公司就項目的建設、融資、運營、移交等義務和責任如何劃分等,對項目影響很大。
    26.就項目資產的產權歸屬和資產使用的限制提供意見(項目資產的產權歸屬,在理論屆和實踐中分歧很大)。
    27.對中標人和項目公司履約的擔保體系的構建(如各項保函的設定)提供意見

    28.就中標人和項目公司對項目的設計審核程序、建設要求提供意見。
    29.就政府對主要設備的要求的表述提供意見。
    30.對政府、招標人關于項目運營、項目維護的基本要求提供意見。
    31.就政府如何對項目成本進行控制提供意見。項目成本關系到政府或民眾支付的產品或服務的價格,政府應嚴格控制。折舊費、設施維修基金的提取與使用,外方管理人員的薪金高低,項目主辦人與總承包人、經營管理人等關聯企業交易等問題,如果處理不好,也會造成項目成本居高不下。
    32.對中標人和項目公司融資的基本要求提供意見。如融資的數額是否受限。為安排項目的除注冊資本外的融資之目的,項目公司是否有權將其在特許經營合同和其他項目協議項下的權利和利益轉讓給貸款人,并且為貸款人利益將項目公司的動產、不動產和無形財產、項目公司的收人設置依法抵押、質押或以其它方式設置擔保。
    33.對項目的保險要求提供意見。
    34.對項目所涉及的知識產權問題提供意見。
    35.對試運行期如何設定,要求如何,如何測試,試運行期費用如何計付,在何條件下應進行整體驗收,是否同意項目公司提前開始商業運營等問題提出意見。
    36.對中標人或項目公司的違約條款的設定提供意見。
    37.對合同提前終止及在不同情況下提前終止如何補償有關問題提供意見(此等問題非常復雜,各地均有血的教訓)。
    38.如何對項目進行有效監督、控制提供意見。
    39.對有關價格條款、價格公式的表述、調價的程序等提供意見。
    40.對項目移交的程序、移交的條件、移交的范圍提供意見。
    41.對特殊情況下政府對項目的征收、征用、接管問題提供意見。如果項目不能正常運行,而雙方就協議終止又無法達成一致,或為了社會公共利益,有可能政府實施強制接管,具體條件如何,接管的補償如何計算,幾往往是談判的要點之一。
    42.就爭議解決機制的設置提供咨詢。
    43.協助政府起草或審閱修改向上級有關政府部門請示或匯報的重要文件。
    44.配合政府聘請的招標代理和其它中介機構、技術顧問、經濟顧問的工作。
    45.協助政府、招標人處理招標的投訴。
    46.協助翻譯有關外文文件(專業的法律文件,由懂外文的律師翻譯更準確)。
    47.就項目可能涉及的其他重大法律事項向政府提供意見等。
    律師可為政府項目提供法律服務的內容和范圍十分廣泛,律師的主要工作可歸納為:
    1.設計。為達到政府的意圖和目的,設計和安排多種法律方式、方法、步驟和途徑,比較出其中最適合具體項目者并起草好所有文件。
    2.找法。為政府的決策和法律文件的具體內容尋找法律依據。一個大型的項目涉及的法律問題甚廣,法律規范縱橫交錯,未受過充分法律理論和實務訓練的人根本不可能全面了解法律的規定。在實踐中,能夠將法律條文與具體的行為簡單地對號人座的只是少數。許多問題是沒有答案或沒有統一答案的。法律規范常常不是手到擒來,它常常是空缺或者是適用起來左右為難,它要求律師學養豐厚,精通法理,又需要經驗豐富、融會貫通;在法律規范沖突時,按照法律適用的規則從整體法律秩序中獲取法律答案。
    3.釋法。對相關的法律規范“咀嚼其章句,玩味其技巧,消化其原理”,將晦澀難懂的法律告知和解釋給當事人明白。如果法律條文模棱兩可或者模糊不清,須從立法目的、立法背景、法律體系、法理、案例、習慣及聯系具體情況去解釋其涵義。
    4.預警。告知當事人將要從事的行為是否合法,應注意什么事項,如何防范風險;如果不合法,是否有其它方法可替代。
    5.主張。代表政府提出權利主張和要求,去爭取和保護當事人的權利。合法性僅是最基本的要求,為當事人主張和爭取最大的合法權益也是律師的主要職責。
    6.反駁。在協商談判中,對對方的主張或要求進行反駁、辯解,推翻對方的主張,從而保護當事人。
    7.協調。有律師的參與,有助于協調和處理各方的觀點和利益沖突,各方清楚游戲的規則,了解各方在各個階段的權利義務,會大大提高締約成功率,確保項目成功。
    因此,在政府大型項目中律師不可或缺。需要提醒的是,大型項目的投資者或經營者通常會高費用聘請高素質的律師全程服務,而政府方或沒有律師,或律師介人不深,或費用太低律師沒積極性,或律師不夠專業或責任心不強,或政府不重視律師意見,其結果是政府利益難有充分保障。


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