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    毒品犯罪  
    常見毒品犯罪的既遂標準
    出處:法律顧問網·涉外www.yjl6.com     時間:2010/9/3 16:51:00

    法學教育網  李功勝 伍玉聯 []

      在我的司法實踐經驗里,毒品犯罪構成了死刑犯罪的很大一部分,而毒品犯罪被偵破是的情形是比較復雜的,有的時候是毒品和錢款已經轉移的,有的時候是還剛剛開始交易的,有的還有更為復雜的情形。在審理這些案件的時候,販賣毒品的既遂未遂就成為一個很關鍵的問題。就在我們昨天剛剛審理的案件,在法庭上就出現了幾種不同的觀點。一審法院懷化中院認為只要“為了販賣的目的購買成功”就算既遂,湖南省檢察院認為只要“交易開始”就算既遂,被告人認為毒品還沒有移交就不能算既遂,而我們認為“是以販賣為目的達到持有毒品”就算既遂。而既遂與未遂涉及到一個法定的從輕情節,也涉及到對被告人判處死刑立即執行的問題。對這么一個性命攸關的問題出現這么大的分歧,而更重要的是這樣的情形經常發生,這就使我們陷入了一個法官應有的沉思,一種對社會的,對刑法精神和價值的深思,沉思的結果使得我們寫下這么一篇文章。

      一、毒品犯罪既遂標準問題的提出

      走私毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪、制造毒品罪屬于常見的毒品犯罪。關于認定這及種毒品犯罪的既遂標準,以我們上面舉到的我們昨天才開庭審理的案件為列,實務界的做法非;靵y,理論界也存在各種說法。

      比如販賣毒品罪,有人認為應當以毒品是否賣出成交為既遂標準[1].相同的觀點還有,販賣毒品以賣出成交為既遂標準,而賣出的認定,應當以買賣雙方的意思達成一致,也即以毒品買賣契約的達成為標志,至于是否已經交貨或者已經交費在所不計[2].我把這種觀點簡稱為“成交說”。

      而最高法院的解釋則認可以出賣為目的的收買行為也可以認定為販賣毒品行為,因此,這個時候的既遂標準肯定不一樣。

      有人認為,販賣毒品罪是行為犯而非結果犯,只要行為人開始出賣毒品,就齊備了販賣毒品罪的構成要件,成立犯罪既遂。某些地方法院的解釋也是持這樣一種觀點,認為只要行為人將毒品現實地帶入了交易環節,無論是否完成交易行為,均應當以販賣毒品罪的既遂論處[3].我把這種觀點簡稱為“出賣說”

      還有一種觀點認為,販賣毒品犯罪以毒品的實際賣出為既遂標準,其具體準則就是已經將毒品實際轉移給對方,如果只是達成買賣協議而沒有交付毒品的,不屬于犯罪既遂[4].我把這種觀點簡稱“實際轉移說”。還有一種觀點是支持這種觀點的,認為在判斷販賣毒品犯罪既遂與未完成形態方面,應當以“販賣”有無完成作為既遂的臨界點[5].還有一種觀點對這種觀點形成強烈支持,認為認定毒品犯罪既遂與未遂形態的標準,必須在堅持構成要件已被與否的前提下,考慮到販賣毒品行為的抽象危險犯類型。然后作者從多個角度論述認為:“販賣毒品罪既遂與未遂形態的認定,應該以是否將毒品轉移給買受者為標準。因為,毒品必須處于迫近買受者可支配的場所或者領域時,才會產生對于買受者或者其他潛在使用者健康受到損害的危險。[6]”

      還有一種觀點認為,販賣毒品罪通常包括兩個階段:第一階段為販賣賣毒品而低價買進毒品,第二階段將買進的毒品賣出去。從本罪的客體來看,是國家毒品的管制,無論是買還是賣都侵害了這一客體,而且行為本身就包括買與賣兩個行為,因此無論是買入還是賣出,只要買或者賣的行為實施完畢,兩者只居其一,就構成本罪既遂。[7]我們把這種觀點簡稱“買入說”。

      還有觀點認為只要實施了販賣毒品行為就算販賣既遂[8].

      如果仔細去搜集,我們肯定還可以看到更多的關于販賣毒品罪的既遂標準的解釋,可以說在理論界根本就沒有形成關于販賣毒品罪既遂標準的統一認識。

      再比如,對運輸毒品罪的既遂標準也存在如下多種觀點:

      有學者認為,運輸毒品以進入正式的運輸狀態時為既遂標準,以開始搬運毒品為運輸行為的著手,因意志以外原因不能或者沒有進入正式運輸狀態時為未遂[9].與此觀點類似表達在最近的人民法院報上有一個案例討論,作者認為進入毒品運輸環節就算既遂[10].

      有學者認為,運輸毒品罪的既遂與否,應以毒品是否起運為準,凡是已經起運進入運輸途中的就是既遂,由于行為人意志以外的原因而未起運的則是未遂或預備[11].

      有學者認為,運輸毒品罪,行人利用一定手段和方式使毒品已經開始發生位移則為既遂,如果行為人在自己開始利用一定的手段和方式準備使毒品發生位移后,由于意志以外的原因停止下來的,就是運輸的未遂,而行為人在利用一定手段和方式準備使毒品發生位移之前停止下來,是運輸預備[12].

      有學者認為,對運輸毒品主張采用“行為一定程度說”為標準,而行為的一定程度就是“合理位移”,也就是“合理位移”為既遂標準[13].

      司法實踐中還存在以達到運輸目的地為運輸毒品罪的既遂標準。

      有學者則明確表示,運輸毒品罪的既遂與否,應以是否起運為標準,而不已是否達到目的地來判斷[14].等等。

      可以說,運輸毒品罪的既遂標準也根本就沒有統一的說法。如果再去分析走私、制造的既遂與未遂的標準,我們看到還是各有說法,眾論紛紜。

      大家從不同的角度提出的不同看法,都存在一定程度的合理性,獨具有起自己的理論根基和理由。但是,仔細分析,上述各種說法又都存在各自的局限。以販毒品罪的幾種說法為例,成交說和出賣說的本質區別在什么地方?出賣說和實際轉移說的根本差別有多大?這些區別如何把握?這些區分有本質的不同嗎?再以運輸毒品罪來說,“進入正式運輸狀態”怎么把握?“起運”是什么概念?“合理位移”如何界定?起運前的未遂和起運后的既遂在社會危害程度上有什么區別?等等。不僅在運輸毒品罪上存在這些問題,在販賣毒品罪、走私毒品罪、制造毒品罪上,我們不可否認都存在上面這些類似的疑問,這些問題就像“司芬克的臉譜”,成為一個謎團呈現在我們的面前。也正是由于毒品犯罪的停止形態這樣復雜,人們才會有如此多的觀點,人們才會各持己見。

      那么,有沒有一種簡單的界定,有沒有一種大家都覺得可以接受的界定?我想在這里做這樣一個努力。實踐經驗告訴我們,辦案中的直觀感受告訴我們,好像是存在一個能感覺得到的統一標準。我曾經提到,刑法將走私、販賣、運輸、制造毒品行為并列確定罪名,表明這四種行為的社會危害性大體相當,并具有一定的內在邏輯聯系。這個內在的邏輯是什么呢?走私毒品行為、販賣毒品行為、運輸毒品行為、制造毒品行為,在其犯罪行為發展進程中,均會出現持有毒品階段,這個持有階段好像起到了一樣的關鍵性的作用。是否可以將持有毒品的狀態作為我們解決上述難題的關鍵點?是否可以將持有毒品的狀態確定為走私毒品罪、販賣毒品罪、運輸毒品罪、制造毒品罪統一的既遂認定標準?

      在司法實踐工作里,我們一直在思索這樣一個問題,在我們辦理毒品案件的過程中,慢慢地形成了自己把毒品犯罪的持有狀態確定為既遂標準的理由,特別是讀到馮亞東老師《犯罪既遂標準新論》這篇文章中“犯罪既遂的確認標準:犯罪行為給刑法保護的合法權益造成實害”一節時,我們有一種豁然開朗的感覺,更加堅定了我以持有作為常見毒品犯罪的既遂標準的觀點。

      展開來說,持有作為犯罪的既遂標準,有如下的情形。

      在認定販賣毒品罪的時候,只要查明具有販賣毒品犯罪的目的,而且行為人正持有毒品,我們就可以認定為販賣毒品既遂,具體來講,有如下的情形,行為人為了販賣毒品剛剛從別人手里買進毒品而持有毒品,行為人為了販賣毒品儲存了毒品,或者是上面的持有之后剛剛開始準備尋找買家,或者是上面的持有之后開始尋找到了買家但是還沒有達成交易,或者是上面的持有之后實現了交易但是還沒有轉移毒品,或者是上面的持有之后實現了交易也實現了實際轉移毒品但是還沒有收到毒資,或者就是實現了交易也實現了實際轉移毒品也收到毒資,總之,只要從為了販賣毒品而買進毒品達到持有之后就算做犯罪既遂。

      在認定走私毒品罪的時候,只要查明具有走私毒品犯罪的目的,而且行為人正持有毒品,我們就可以認定為走私毒品既遂,具體來講,有如下的情形,行為人為了走私毒品剛剛從別人手里買進毒品而持有毒品,行為人為了走私毒品儲存了毒品,或者是上面的持有之后剛剛開始聯系出關或者出界,或者是上面的持有之后已經達到了關卡場所,或者是上面的持有之后實現了一道關卡的突破還沒有達到目的地,或者是上面的持有之后實現了一個國家封鎖的突破但是還沒有達到目的地,或者是上面的持有之后實現了達到了目的地,總之,只要從為了走私毒品而達到持有之后就算做走私毒品犯罪既遂。

      在認定運輸毒品罪的時候,我們還是可以按照上面的邏輯進行分析。在認定制造毒品犯罪的時候,需要做一下區分,如果是用毒品制造毒品,那么分析邏輯還是一樣的,如果是用非毒品制造毒品,則應當采取不同的邏輯,則應當以制造成毒品為既遂。

      下面是我們認為可以支持把持有作為既遂的標準的幾點具體理由。

      二、“權益實害犯罪既遂理論” 對持有作為既遂標準的支持

      馮亞東老師對犯罪既遂標準有過很好的詳細的論述,他總結認為我國刑法學界關于認定犯罪的既遂標準主要存在“犯罪構成要件齊備”、“犯罪目的實現”、“犯罪結果發生”、“犯罪行為給刑法所保護的合法權益造成實害”等四種學說[15].他自己認為“犯罪行為給刑法所保護的合法權益造成實害”作為既遂標準具有合理性和科學性,并進行了詳細論述。他認為,犯罪的停止形態的界說,直接同刑法的一些基礎觀念相關聯,乃至涉及到法哲學及法社會學等深層次的問題[16].犯罪的既遂標準應當與犯罪的本質聯系起來考察,脫離犯罪的本質去考察犯罪既遂與否的標準是沒有對象的空談。只有以犯罪本質為中心對犯罪既遂與否的標準進行考察才可以得出正確的、確定的、唯一的結論,脫離犯罪本質對犯罪既遂與否的標準進行考察就會各有各自的中心,這就會得出各自不同的觀點。上面之所以存在那么多的關于毒品犯罪既遂與否的標準,原因就是沒有圍繞犯罪的本質進行考察,或者圍繞了犯罪本質進行考察但是沒有準確把握犯罪的本質。確以實踐販賣毒品罪、運輸毒品罪、制造毒品罪統一的既遂認定標準。

      而什么是犯罪的本質呢,同樣存在不同的說法,但是我認為張明楷老師對犯罪的本質的解釋是有說服力的!皩θ魏畏缸锒伎梢杂们趾Ψㄒ鎭碚f明。認為犯罪的本質是對法益的侵害與犯罪的本質特征完全一致。因此,犯罪的本質是侵害法益。[17]”所以,筆者贊同上述第四種認定犯罪既遂的觀點,即以犯罪行為是否給刑法所保護的合法權益造成實害為認定犯罪既遂的標準。用張明楷老師的話來說就是:“犯罪的本質是對法益的侵害或者威脅(危險),犯罪是因為侵害或者威脅了法益才受到處罰:既遂犯是因為行為侵害了法益而受到處罰,未遂犯是因為行為具有了侵害法益的危險性而受到處罰。[18]”

      然后我們來看持有狀態是否就是給毒品犯罪所保護的法益造成了實際侵害,結論是肯定的。依據通常觀點,非法持有毒品罪不存在未完成形態,當行為人非法持有毒品時,其行為已給毒品犯罪刑罰規定所保護的合法權益即社會秩序的安寧造成了實害結果,而同樣,走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪同樣只需要行為人達到了持有毒品的狀態也就造成了實害結果[19].

      首先,我們做一個比較分析就會很清楚地看到這一點。刑法分則條文中具有同樣設置特征的犯罪還有非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支罪和非法持有槍支等罪,前者的最高刑期是死刑,而后者的最高刑期卻只有七年,表明該兩罪對法益的侵害是不一樣的,有本質的區別?梢哉f,非法只有槍支和用槍支殺人的行為是兩回事情,非法持有槍支侵害的法益僅僅是國家的槍支管制制度,但是槍支殺人,或者用槍支犯他的罪行侵害的是其他的法益。而非法持有毒品和走私、販賣、運輸、制造毒品所侵害的法益是一樣的,都是侵害了社會秩序的安寧、破壞了社會有機體的健康,這些侵害之間沒有本質的區別[20].持有行為本身就破壞了社會秩序破壞了社會有機體的健康,并不需要其他的行為。刑法對非法持有毒品罪設定的最高刑期達到了無期徒刑,這種立法意圖也表明非法持有毒品行為狀態本身已對毒品犯罪所要保護的法益造成了相當嚴重的實害結果,否則不會設置如此重的刑罰。如果非法持有毒品的犯罪和其他集中常見毒品犯罪存在本質區別,那么刑罰也會存在本質區別。

      當然,既然是相同法益的行為,為什么還要設置不同的罪名呢?走私、販賣、運輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪所保護的法益是相同的,都是社會秩序的安寧和社會有機體的健康。但是,走私、販賣、運輸、制造的行為法益的侵害程度和方式是不同的,當然,罪責也就不同。不同的侵害方式設置不同的罪名是理所當然的,這是刑法罪刑法定的基本要求,不同的侵害程度也可以設置不同的刑罰條文。因此,我們才有必要對為了走私、販賣、運輸、制造毒品而持有毒品的行為與非法持有毒品的行為進行區分。從侵害方式上講,持有毒品的行為和走私、販賣、運輸、制造的行為是具有很大不同的,這些行為的外觀差別是很大的。如果不進行區分,我們的刑法就沒有達到明確性、確定性的要求,司法實踐也會因此造成混亂。從侵害程度上講,刑法對走私、販賣、運輸、制造毒品罪設定最高為死刑的刑罰,且規定無任數量多少都應予以刑事處罰,而對非法持有毒品罪只設定最高為無期徒刑的刑罰,且規定了定罪的數量標準的原因。所以為了走私、販賣、運輸、制造毒品而持有毒品的行為和非法持有毒品的行為相比,前者對法益的侵害程度要重,罪責更嚴重。行為人為了走私、販賣、運輸、制造毒品,當其行為發展到持有毒品階段時,其行為已給刑法所保護的法益造成了實害結果,應認定為犯罪既遂,如果我們再查明了這種走私、販賣、運輸、制造的行為達到了某一程度,我們可以做不同的刑罰裁量。

      我們還可以從毒品的特點來說明這個問題,我們可以形象地做個比喻。我們可以把社會有機體看作一個整體,比喻為人的身體。我們很容易理解,人的身體只要有毒藥(這里的毒藥和毒品是完全不一樣的含義)的存在就已經給人的身體健康造成了實際侵害,因為毒藥不僅僅會破壞它存在地的組織和細胞,它還會隨著血液的循環很迅速地侵害人的其他機體。毒品之于社會有機體和毒藥之于人的身體是一樣的,只要毒品存在于這個社會,毒品就給社會有機體的健康造成實際侵害?梢哉f,毒品由于其自身的化學特點具有很強的可吸食性、也因此具有無法想像高的利潤性,這就會使得毒品存在于社會和毒藥存在于人的血液一樣必然地、迅速地侵害社會有機體的整體健康。人為地實現毒品持有危害社會就像人為地對人體注射毒藥侵害人體一樣,已經構成一重很嚴重的實際侵害,為了販賣的而實現持有、為了運輸而實現持有、或者為了走私制造而實現持有就像為了讓人失去呼吸能力達到侵害人體的目的而注射毒藥、為了讓人失去血液循環能力達到侵害人體的目的而注射毒藥一樣,只是方式和手段的區別而已,沒有很多的本質的區別。販賣毒品的危害、運輸毒品的危害、走私毒品的危害等等都是一樣的,都是加速了毒品在社會的流通,這個流通本身和持有本身一樣就是對社會的實際侵害,他們的區別只是形式上的區別。

      這樣一個特點是毒品的獨有特點,因此常見毒品犯罪的“持有”就造成實際侵害也就構成常見毒品犯罪的一個獨有的特點,因為這些常見毒品犯罪的持有毒品和后來的毒品犯罪行為是必然的聯系。換成其他的行為,換成其他的物體,我們很難說“持有”就構成那么嚴重的實際侵害。持有槍支造成的是實際侵害,但是這種實際侵害和用槍支殺人造成的實際侵害(人的健康、社會安寧)還是存在很大區別的,因為一般的人持有了槍支不是必然地就會去殺人去犯罪,但是持有毒品對于接下來的犯罪是必然的,特別是有目的的持有就更是這樣,基本上可以說:以販賣為目的的持有是必然會帶來接下來的販賣和其他犯罪,以走私為目的的持有也必然會帶來接下來的走私、販賣和其他犯罪。而如果換為管制刀具,雖然管制刀具也會殺人,也會帶來其他犯罪,但是因為它的特點(管制刀具與后續的可能犯罪基本上沒有很大的刑法聯系),持有管制刀具根本而就不構成刑法上的犯罪,只是構成治安管理上的違法。而如果換成木棒,雖然木棒也可能殺人和可能造成其他犯罪,但是因為它的特點(木棒與后續的可能犯罪基本上沒有刑法聯系),我們根本就不會制裁持有木棒的人。毒品的特點和其他物體的特點區別很大,毒品與后續毒品犯罪有必然的刑法聯系,因此,毒品犯罪的特點和其他犯罪的特點也就區別很大,因此持有毒品就構成了對社會有機體健康的實際侵害,為販賣而持有毒品、為運輸而持有毒品等常見的毒品犯罪達到了持有的狀態也就給社會有機體的健康造成了實際侵害,也就構成了犯罪既遂。

      三、司法實踐對持有作為既遂標準的支持

      上面是一種純粹理論的分析,下面我們還對幾個案例進行分析,讓我們看看以持有作為既遂標準在司法實踐方面的實用與方便。

      案例1、公安人員獲得舉報,在廣西境內從被告人陳某駕車的汽車內搜繳一批化學合成毒品。假如陳某供稱是準備將毒品帶到香港,按通常觀點,其行為構成走私毒品罪未遂;假如陳某供稱是準備將毒品進行販賣,按通常觀點,其行為構成販賣毒品罪既遂;假如陳某供稱是準備將毒品帶到廣州,按通常觀點,其行為構成運輸毒品罪未遂,又假如陳某供稱毒品是從云南帶過來,準備帶到廣州去,按通常觀點,則其行為構成運輸毒品既遂;假如陳某供稱是準備用來加工另外一種毒品,按通常觀點,則其行為構成制造毒品罪預備;假如陳某什么都不說,則其行為構成非法持有毒品罪。因為當前對確定走私、販賣、運輸、制造毒品罪的犯罪形態標準不統一,導致陳某為獲取有利于自己的處罰結果,隱瞞真實情況,供稱是為制造毒品。鑒于毒品犯罪具有的鏈條性的和網絡性特征,行為人完全可能選擇提供出不同的證據,用以證明其不同的主觀目的,從而獲取最有利于自己的刑罰。

      依據本文提出的確認常見毒品犯罪既遂的標準,我們的處理就可以簡單化。如果他什么都不供述,我們就定非法持有毒品罪,如果他供述是為其他毒品犯罪目的,無論是走私、販賣、運輸、制造,我們都可以認定為是犯罪既遂(本來就是一種行為),那么行為人就沒有必要跟偵查人員玩心理戰術,他更可能如實供述自己的目的,從而使我們查明事情真相變得簡單而容易,易于我們實現法律事實與客觀真實的接近,也就有利于體現刑法上的主客觀相統一。這顯然更加具有科學性和更加符合刑法的目的。

      案例2、現查明張某某于2001年7月至10月從孔某某處進購了海洛因1000克,張某某供稱將其中500克海洛因出售給了吸毒人員,公安人員找吸毒人員查明了張某某出售海洛因100克的事實。類似案件是司法實踐當中經常遇到的情形。不同的地區、不同的時期、不同的法官,常常作出不認的犯罪數量認定,有認定販賣海洛因1000克,有認定販賣海洛因500克,有認定販賣海洛因100克。

      依據本文提出的確認販賣毒品罪既遂的標準,那么就不會出現上述不同的認定數量。上述案例中,公安人員只需查明張某某具有販賣海洛因的故意,而無需查明1000克海洛因的全部去向。查明張某某對1000克海洛因進行了販賣,那怕是極少數量,也就查明了張某某具有販賣海洛因的故意,進而認定張某某是在販賣海洛因故意支配下而進購的1000克海洛因,1000克海洛因流入張某某之手,張某某即持有了1000克海洛因,構成販賣毒品罪既遂!蹲劶o要》中有規定“對于以販養吸的被告人,被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量,但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節!边@同樣也體現了對“持有既遂”的支持。

      案例3、熊某某從上線毒販賣處購得100克海洛因,拿回家以零星方式加價賣給吸毒人員,發現質量不好,便將100克海洛因退還給上線。有人主張認定為犯罪未遂,有人主張不構成犯罪。熊某某為販賣海洛因,從上線毒販賣處進購100克海洛因買并持有后,因質量不好等原因又退還,無疑是直接導致該100克海洛因流入社會,該種行為與向他人出售100克海洛因,從毒品社會危害性的角度來衡量,筆者認為無任何實質差異,所以應認定為販賣海洛因100克既遂,退還情節只可作量刑情節考慮。而依據通行的觀點,這種沒有實質差別的行為在犯罪形態的認定上卻可能出現很大的差別,受到刑法制裁的程度自然也會存在很大差別。

      案例4、新化縣某甲是吸毒人員,和某乙商量好交易毒品,但是某乙需要到丙那里去購買,乙就著手策劃去云南丙那里購買毒品,就在甲和乙商量之后,作為吸毒人員的丁和戊也知道乙要去云南購買毒品,就與乙聯系,但是乙說已經和甲商量好,這次云南那邊可以做到的數量只能滿足甲的需要,如果和甲的交易不成,再和丁、戊接洽。后來,我們假設出現了如下幾種情況,1、乙在購買好丙的毒品后在云南被抓獲,2、乙在購買好毒品后在和甲交易的時候被抓獲,3、乙在和甲交易成功后被抓獲,4、乙在把毒品實際轉移給甲后被抓獲,5、乙在和甲交易不成再和丁、戊交易時被抓獲,6、乙在和甲交易不成和丁戊交易成功后被抓獲,7、乙在和甲丁戊均交易不成后繼續尋找其他買家而尚沒有交易成功的時候被抓獲,8、乙在和甲丁戊均交易不成后繼續尋找其他買家交易成功的時候被抓獲。等等

      上述所有人的目的和行為均已經查清,也都得到了行為人的認可。需要我們討論的是乙的行為是既遂還是未遂。我們如果依據實際轉移說和成交說,或者出賣說,上面假設的乙的行為是否構成販賣毒品既遂是非常復雜的,可以得出多種不同的結論。但是我們知道,在這個案例里面,如果乙的行為最終流向甲,它的社會危害程度也就是危害甲一個人,如果和甲沒有交易成功,這批毒品就可能流向丁和戊,危害可能反而更大,如果丁和戊因為沒有購買這批毒品,那么這批毒品很可能會流向更多的人群,當然也可能只流向某一個人?傊,上面假設的多種情形,他們的危害程度基本是一樣的,只要乙已經實現了為了販賣的持有行為(也就是購買成功),不管乙的行為停止在哪一個時間段,乙的行為都必然會給社會造成的危害,其原因就是因為毒品是一種很特殊的物品(我們在上文已經進行了分析),正常的人很少自己消費毒品的,人們持有毒品是想用來賺錢的,會想方設法把它賣出去的,而它的危害性又非常之大,案例中的乙只要為了販賣毒品而實現了購買成功后(也就是持有毒品之后),他的毒品總會被他想辦法買給別人,其對社會秩序的安寧的破壞不管他最終買給誰都已經是現實造成了的。這正是毒品犯罪的一個非常重要的特點。依據本文的觀點,以持有作為既遂的標準,毒品犯罪的這個特點就可以清楚正確地得到反映,而依據其他幾種觀點,都會使事情變得復雜多變,從而給我們的司法實踐帶來巨大的困難。

      而在我們多年的司法實踐里,上述類似不好處理、不好把握的問題是很多的。假如采取本文的觀點,我們司法實踐中遇到的上述類似難題就會迎刃而解。

      四、對現有觀點的評析

      現在,我們可以回過頭來對現有的一些典型觀點進行評析,可以更加說明本文采用持有作為既遂標準的理由。

      以販賣毒品犯罪的觀點來說,我們可以分為三類,第一類是最保守的,認為需要販賣需要達到實際轉移,第二種是適中的,認為要達到成交的程度,但是不一定要實際轉移,而第三種則只要開始進入交易環節就可以,只要是開始出賣就算既遂。上述三種觀點的區別就是把犯罪構成形成的時間依次往前推進,把犯罪的既遂范圍依次放寬,從保守依次變得激進。我們認為第一種觀點基本上不具有可操作性,要完成實際轉移才算作販賣毒品的既遂,這樣會使得我們打擊毒品犯罪的工作變得很艱難,毒品犯罪的司法實踐會處于很被動的狀態。第二中觀點,也不具有可操作性,怎么樣算作成交很難以把握。第三種觀點是和本文的觀點比較接近的,也是本文還比較認同的,但是,我們認為第三種觀點還是比較保守的,還應當繼續徹底化,徹底到只要是為了販賣的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如果僅僅停留在第三種觀點的地步,我們認為,第三種觀點和第二種觀點只是五十步笑百步的意思。而最重要的是,從最徹底的角度來看,這三種觀點就是程度差別而已,他們之間的區分沒有實際的意義,任何一種觀點都沒有堅實的理論基礎。無論采取那一種觀點我們都沒有辦法找到充分的理由,因為成交也好,出賣也好,實際轉移也好,他們之間沒有本質的區別,這三種狀態都是已經對法益造成了實際侵害。

      還需按說明一下的是“以販賣為目的的購買成功”為標準的觀點,這是和本文的觀點幾乎一致的觀點,但是我們認為這種提法還是不徹底的。因為“以販賣的目的而持有毒品”比“因販賣的目的而購買成功”更加有包含性,他不僅僅包含“因販賣的目的而購買成功”,還可以包括“以販賣的目的而接受別人贈與的毒品”、“以販賣的目的而持有祖上留下來的毒品”等情形,而且“以販賣的目的持有毒品”簡單明了,容易認定。

      運輸毒品罪的幾種典型觀點同樣可以采取上面的邏輯來分析。我們可以分為三類,第一類是最保守的,認為需要運輸達到目的地,第二種是適中的,認為要需要達到“合理位移”,而第三種則只要開始啟運就算既遂。上述三種觀點的區別和毒品犯罪的三種分類一樣,就是把犯罪構成形成的時間依次往前推進,把犯罪的既遂范圍依次放寬,從保守依次變得激進。我們認為第一種觀點基本上沒有道理,要達到目的地才算作販賣毒品的既遂,這樣就會出現我們在上面案例里面舉出的矛盾,根本就沒有辦法茶清楚行為到底到了哪一步。第二中觀點,可操作性不強,怎么樣才算作“合理位移”呢?“行為的一定程度”怎么把握呢?是依據路程嗎?肯定不適合,是依據從一個地域到另一個地域嗎?也不合適。第三種觀點是和本文的觀點比較接近的,也是本文還比較認同的,但是,和上面分析毒品販賣犯罪的時候一樣,我們認為第三種觀點還是比較保守的,還應當繼續徹底化,徹底到只要是為了運輸毒品的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如過僅僅停留在第三種觀點的地步,我們認為,還和上面的邏輯一樣,第三種觀點和第二種觀點只是五十步笑百步的意思。同樣的理由,這三種觀點就是程度差別而已,他們之間的區分沒有實際的意義,任何一種觀點都沒有堅實的理論基礎。無論采取哪一種觀點我們都沒有辦法找到充分的理由,因為目的地也好,合理位移也好,啟運也好,他們之間沒有本質的區別,這三種狀態都是已經對法益造成了實際侵害。徹底化到只要持有了毒品就算作運輸的既遂,我們可以使得我們的司法實踐變得簡單方便。

      我們還需要特別分析一下的是武漢大學博士高魏先生《販賣毒品罪研究》一書的觀點。因為該書算是關于販賣毒品罪的最新的研究成果,也是我認為的最為詳細的研究販賣毒品罪的研究成果,也是對販賣毒品罪的既遂與未遂進行了仔細討論的文獻。該書用了第五章一個整章的篇幅來討論“販賣毒品罪的完成與未完成形態”。因此,該文的觀點基本上代表了當前的認識水平,也同時代表了當前的錯誤認識。

      首先,我認為該文在討論既遂未遂的標準的時候,基本的理論前提就是錯誤的,就如同我前面說的一樣的,基本的理論前提錯誤也就的不出正確的結論。犯罪的停止形態的界說,直接同刑法的一些基礎觀念相關聯,乃至涉及到法哲學及法社會學等深層次的問題[21].前面我們提到,犯罪的既遂標準應當與犯罪的本質聯系起來考察,脫離犯罪的本質去考察犯罪既遂與否的標準是沒有對象的空談。只有以犯罪本質為中心對犯罪既遂與否的標準進行考察才可以得出正確的、確定的、唯一的結論,脫離犯罪本質對犯罪既遂與否的標準進行考察就會各有各自的中心,這就會得出各自不同的觀點,F在之所以存在那么多的關于毒品犯罪既遂與否的標準,原因就是沒有圍繞犯罪的本質進行考察,或者圍繞了犯罪本質進行考察但是沒有準確把握犯罪的本質。高先生的觀點還是犯了同樣的錯誤,高先生沒有從犯罪的本質出發,沒有堅持“權益實害既遂標準”的理論,還是堅持“犯罪構成要件齊備說” 的觀點,認為認定毒品犯罪既遂與未遂形態的標準,必須在堅持構成要件齊備與否的前提下,考慮到販賣毒品行為的抽象危險犯類型。[22]但是我們在前面已經提到,有學者已經專門總結認為我國刑法學界關于認定犯罪的既遂標準主要存在“犯罪構成要件齊備”、“犯罪目的實現”、“犯罪結果發生”、“犯罪行為給刑法所保護的合法權益造成實害”等四種學說[23].他自己認為“犯罪行為給刑法所保護的合法權益造成實害”作為既遂標準具有合理性和科學性,并進行了詳細論述。用張明楷老師的話來說就是:“犯罪的本質是對法益的侵害或者威脅(危險),犯罪是因為侵害或者威脅了法益才受到處罰:既遂犯是因為行為侵害了法益而受到處罰,未遂犯是因為行為具有了侵害法益的危險性而受到處罰。[24]”作者的理論基礎還是被人們所拋棄的“犯罪構成要件齊備說”,與本文堅持的科學合理的“權益實害既遂理論”相去甚遠,自然很難以得到科學合理的結論。

      然后,作者反對把因為販賣毒品而購買毒品成功算作販賣既遂,一個很重要的原因是認為這種看法違背“法感情”[25],我認為法感情是一個很虛無的概念,沒有誰可以準確地說出法感情的具體含義,也沒有誰可以說自己的理解就是符合法感情的,也許真正的法感情正好支持“把購買毒品成功算作販賣成功的既遂”,因為至少在我的辦案經驗里面,把這種行為認定為既遂是合情合理的,也適合我們司法實踐操作的。正是上面那些被作者認為符合法感情的看法導致了我們審判實踐的混亂和復雜。而且我認為最高法院的司法解釋認可以出賣為目的的收買行為也可以認定為販賣毒品行為,恰好是對法官辦案過程中形成的法感情的尊重。再說,從詞義學上來說,“販”的含義本身就包含單指買進貨物的意思,不一定要買進賣出才算“販”,把購買說成販賣也沒有很大的不妥,如果考慮到刑法上的特有的規范性解釋,我們就更加不會認為有什么違背法感情的地方。

      作者還論及國外把“以販賣為目的的持有”單獨定罪而沒有定販賣毒品罪,但是我認為這不構成作者的理由,我們討論的話語是在中國的刑法環境里面,我們需要做的是在中國沒有把這種行為單獨定罪的情況下來討論這種行為怎么定性。我們首先認為是這種行為在我國目前沒有單獨定罪的情況下,我們完全應該把它解釋為販賣毒品罪而不是非法持有毒品罪,因為以販賣為目的的持有的危害性程度和非法持有不一樣,但是它和販賣中的、販賣轉移后的毒品是基本一樣的。而且我認為也沒有單獨定罪的必要,完全可以包含在販賣毒品罪里面,因為如同我們上面分析的一樣,它的社會危害性和販賣出去的、販賣過程中的毒品危害性是一樣的,沒有本質區別,頂多是可以作為量刑情節討論而已。而且,怎么確定罪名本身是一個國家依據社會需要確定的,很大程度上受到社會政策和刑事政策需要的左右,沒有誰可以說誰的罪名確定是有問題的,很典型的是英國竟然還有“持注射器搶劫罪”這樣的罪名。

      五、幾點相關的解釋

     。ㄒ唬﹥蓚持有的區別

      然后,在本節還需要特別說明的是持有既遂中的“持有”與非法持有毒品罪中的“持有”的區分。

      持有既遂中的“持有”與非法持有毒品罪中的“持有”雖然具有很多相同的含義,即都具有占有、攜帶、管理、支配毒品等特性,但是存在幾點很關鍵、很實質的區別,這些區別構成了我們為什么不直接采用現有的“非法持有毒品犯罪”的概念,而要對走私、販賣、運輸、制造等常見毒品犯罪以持有作為既遂的標準。這些很關鍵、很實質的區別存在如下的方面:

      首先,這里的持有是有證據證明有其他目的(走私、販賣、運輸、制造等目的)的持有,而非法持有毒品罪的持有是沒有證據證明有其他目的的持有。關于沒有證據證明的持有和有證據證明的持有,我們可以舉例說明,比如甲被查獲在其家里的床鋪下藏有600克海洛因,但是沒有任何證據證明其具有其他毒品犯罪目的,就屬于前者的情況,而乙則是在車站或者海關的關卡被查獲持有600克海洛因,這就屬于有證據(其特定的空間和時間等因素)證明具有其他毒品犯罪目的

      第二,這里的持有不僅是對毒品的現實持有,也包括對毒品的過去持有。非法持有毒品只是現實持有。上述案例中的:“現查明張某某于2001年7月至10月從孔某某處進購了海洛因1000克,張某某供稱將其中800克海洛因出售給了吸毒人員,公安人員找吸毒人員查明了張某某出售海洛因100克的事實!睆埬吵钟1000克海洛因就是這里所說的“過去持有”,這與當場查獲的“現實持有”是完全不同的。對這種“過去持有”是不能以非法持有毒品罪定罪的。

      第三,這里的持有沒有數量上的要求,而非法持有毒品罪的持有則有數量多少的要求。刑法第347條規定:走私、販賣、運輸、制造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。刑法第348條規定:非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的,處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金;非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。

      第四,這里的持有是指積極持有,而非法持有毒品罪的持有則不需要區分消極持有還是積極持有[26].積極持有包括通過購買、盜竊、搶奪、詐騙、搶劫等手段而持有毒品的,是明知毒品而追求持有毒品,認識上是“明知是毒品”,意志上是“追求持有”。通過拾得、祖上遺傳及不明知是毒品而獲取毒品的則屬于消極持有,消極持有在認識上屬于“不一定明知是毒品”,意志上屬于“不追求”,是被動的或者無所謂的。對消極持有不能以持有為犯罪既遂標準,而應堅持以犯罪目的實現為認定既遂的標準。

     。ǘ﹥煞N制造毒品的解釋

      我們還需要說明一下的是制造毒品的兩種類型,一種是用毒品制造毒品,一種是用非毒品制造毒品。

      毒品制造毒品的情形主要有:用毒品制造毒品主要有如下幾種情況:一是毒品的精制,即去掉毒品中的不純物,使之成為純毒品或純度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不純物。二是使用化學方法使一種毒品變為另一種毒品。如使用化學方法將嗎啡制作成海洛因。三是使用化學方法以外的方法使一種毒品變為另一種毒品。如將鹽酸嗎啡加入蒸溜水,使之成為注射液。等等。

      非毒品制造毒品行為主要有如下情形:(1)、從罌粟中提煉、制造鴉片、嗎啡、海洛因系列毒品(即嗎啡類毒品)。(2)、從古柯中提煉可卡因(即可卡因類毒品)。(3)、從大麻中提煉、配制大麻脂、大麻油等系列毒品(即大麻類毒品)。大麻的莖、葉、籽中含有對人的神經系統有顯著致幻作用的四氫大麻酚。等等。

      這兩種方式的區別非常之大。用毒品制造毒品和上面提到的幾種常見毒品犯罪的危害性是一樣的,它們都是造成毒品在社會上的流動,加速毒品危害社會的速度。而用非毒品制造毒品則不是流通毒品,而是把毒品從無變為有。兩者的區別至少有以下幾點,首先,當毒品沒有造成的時候,用非毒品制造毒品是不會造成社會危害的,但是用毒品制造毒品則至少和持有毒品的社會危害性相當。因為持有的沒有制成新毒品的毒品一般來說還會流向社會,繼續危害社會,而持有的沒有制成新毒品的原料是不存在這種可能的。再有,持有制造新毒品的毒品至少有一個前續的環節,基本上就是買來毒品,這一個過程是會促成一系列的毒品流通環節的。而持有用來制造毒品的非毒品原料是不存在這一環節的,不會引發另外的毒品流通?梢哉f,非毒品制造毒品的行為和用毒品制造毒品的行為大不一樣。這種行為沒有上游的環節,沒有網絡性和關聯性,不存在對應的提供毒品的另一方,因此,這種行為是當行為人把需要制造的毒品制作成功之后,其行為才開始對社會秩序的安寧具有了現實侵害,到制成功后才可以算作制造毒品的既遂。

      六、結語

      把持有作為常見毒品犯罪的既遂標準是一種大膽的提法,學識的淡薄很難讓我找到更加具有說服力的理論來支持自己的觀點,但是司法實踐的經驗告訴我這種處理方式可以帶來很大的便捷,而且沒有違背刑法的任何一項價值,反而使我們的司法實踐朝著真正的理性的刑法精神和價值靠近。所以,我很用心地提出這樣一個說法,如果是對的,希望得到大家的指教,從而使我完善自己的理論,如果是錯誤的,希望得到大家的批評,促進我開展新的合理的解釋。所有這些努力的目的只有一個,就是希望為毒品犯罪的司法實踐和理論領域做點力所能及的貢獻,使那些應該受到懲罰的毒品犯罪分子不至于逃脫,使那些不該受到懲罰的人不受到追究。

      【注釋】

      [1] 趙秉志主編:《毒品犯罪研究》,中國人民公安大學出版社1993年版,156頁。

      [2] 趙秉志主編:《疑難刑事案件司法對策》(第二集),吉林人們出版社1999年版,第 298頁。

      [3] 金澤剛:《犯罪既遂的理論與實踐》,人民法院出版社2001年版,347頁。

      [4] 張明楷:“論走私、販賣、運輸、制造毒品的幾個問題”,載于《廣東法學》1994年第4期。

      [5] 酈毓貝:《毒品犯罪司法適用》,法律出版社,2005年版,第32頁。

      [6] 高。骸敦溬u毒品罪研究》,中國人民大學出版社2007年版,174頁。我們認為高魏博士論文的觀點不僅僅是作為一個普通的觀點在這里被我們引用,而且我們認為它是對販賣毒品犯罪研究最為詳細的文獻,也是對毒品犯罪的既遂與未遂研究最為透徹的一篇文獻,下文我們會專門展開對高魏觀點的批評。

      [7] 陳興良:《罪名指南》(下冊),中國過政法大學出版社2000年版,1278頁以下。

      [8] 歐陽澤濤、陳澤憲:《毒品犯罪及對策》,群眾出版社,1993年版,52頁。

      [9] 張明楷:《刑法學》,法律出版社,2003年版,第873頁。

      [10]鄧維聰:“運輸毒品罪既遂、未遂的認定”,載于人民法院報2007年12月19日。具體的論述是這樣的:2005年10月11日,被告人龔某(女)將400余克海洛因從云南省瑞麗市郵政局寄至四川省榮縣的父親;同時,龔某又趕往云南省芒市機場,在乘飛機接受檢查時被公安邊防人員發現其體內藏有顆粒狀可疑物體,從其體內排出5坨海洛因可疑物,經稱量凈重91克,鑒定為海洛因。10月16日上午,龔某之父從榮縣李子郵政所取出龔某寄到的郵包后,被公安機關擋獲,經清查郵包內藏有可疑物品18坨,凈重345.6克,鑒定為海洛因,含量為28.01%.

      分歧在于:本案對被告人龔某采用人體攜帶和郵寄方式,運輸海洛因436.6克的行為已構成運輸毒品罪不持異議,但對其中采用人體攜帶91克海洛因屬運輸毒品既、未遂存在分歧。第一種觀點認為,在云南省芒市機場被擋獲的91克毒品海洛因,是由于被告人意志以外的原因而致其未能乘飛機到達運輸毒品的目的地,屬犯罪未遂;第二種觀點認為,龔某將毒品塞入體內并離開云南省瑞麗市到了云南省芒市機場,已進入運輸毒品的環節,屬犯罪既遂。

      文章作者認為第二種觀點正確,并且論述了自己的理由。

      [11] 歐陽濤、陳澤憲:《毒品犯罪及對策》,群眾出版社,1993年版,第187頁。

      [12] 張耕:《刑法案例訴辯審評—販賣制造毒品罪》,中國檢察出版社,2005年版,第45頁。

      [13] 酈毓貝:《毒品犯罪司法適用》,法律出版社,2005年版,第36頁。

      [14] 趙秉志主編:《毒品犯罪研究》,中國人民公安大學出版社1993年版,156頁。

      [15] 馮亞東、胡東飛:《犯罪既遂標準新論》,載《法學》2002年第9期。馮亞東老師還在其他諸多場合對犯罪構成、犯罪既遂等相關理論有精彩論述。

      [16]馮亞東、胡東飛:《犯罪既遂標準新論》,載《法學》2002年第9期。

      [17] 張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社,2004年版,134頁。關于犯罪本質與法益的更為詳細的論述見于張明楷先生《法益初論》一書中。

      [18] 張明楷:《法益初論》(2003年修訂版),中國政法大學出版社,2003年版,416頁。

      [19] 當然,毒品犯罪的法益是一個需要討論的問題,我們在這里是做了簡單化的處理,在我們另外撰寫的論文《毒品犯罪所侵害的法益》(未刊稿)里面,我們仔細探討了毒品犯罪的法益用什么樣的詞語來表述最好,對于“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”,“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”,“毒品犯罪侵害的是人的身體健康”等觀點進行了批判分析。我們有理由相信文章中的這樣的表述是說得過去的。

      [20] 至少到目前為止,我們沒有看到有文獻論述非法持有毒品罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪的客體之間的區別,而只是看到對兩者的客體不做區分的論述。

      [21]馮亞東、胡東飛:《犯罪既遂標準新論》,載《法學》2002年第9期。

      [22] 高。骸敦溬u毒品罪研究》,中國人民大學出版社2007年版,174頁。

      [23] 馮亞東、胡東飛:《犯罪既遂標準新論》,載《法學》2002年第9期。馮亞東老師還在其他諸多場合對犯罪構成、犯罪既遂等相關理論有精彩論述。

      [24] 張明楷:《法益初論》(2003年修訂版),中國政法大學出版社,2003年版,416頁。

      [25] 高。骸敦溬u毒品罪研究》,中國人民大學出版社2007年版,169-181頁

      [26] 關于積極持有和消極持有的提法,是我和同事在辦案過程中和平時的討論過程里形成的概念。起源于下面這樣一個現實案例的思考:益陽市南縣三社會青年在深圳冒充聯防隊員去公路上詐騙,一男子被他們三人攔住,那男子丟下一個手提包就跑了,他們回到住處后發現里面是一包毒品(1300克),就起意進行販賣,他們就開始聯系,恰好聯系到公安部門的緝毒特情人員,毒品被全部繳獲。判決結果是三個人都定販賣毒品罪既遂,被判處死刑立即執行。我認為這種定判決是不恰當的,這種情況屬于消極持有,這種情況就應當以販賣目的實現為既遂標準。這種情況下的持有和為了販賣而去購買的持有是不一樣的,其主觀上不是為了販賣毒品而追求毒品的持有,而是一種巧合,而其客觀危害也和為了販賣而追求來的持有毒品有很大的不同。這種消極情況下的持有只有當其販賣目的實現后才能說給刑法保護的法益造成了實害,而那種為販賣毒品積極追求的持有則不一樣,只要持有狀態一旦達成就造成了實害。

      當然,積極持有和消極持有概念的意義和價值有待我們進一步的討論。


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